Ordinanza n. 47/1998

ha pronunciato la seguente Ordinanza nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 2 e 35 della

legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge quadro in materia di lavori

pubblici), promosso con ordinanza emessa il 10 dicembre 1996 dal

tribunale amministrativo per l'Emilia-Romagna, sede di Bologna, sul

ricorso proposto dalla Teknogest s.r.l. ed altra contro l'Azienda

trasporti consorziali di Bologna, iscritta al n. 194 del registro

ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 17, prima serie speciale, dell'anno 1997;

Visto l'atto di costituzione della Teknogest s.r.l. ed altra;

Udito nell'udienza pubblica del 10 febbraio 1998 il giudice

relatore Carlo Mezzanotte;

Uditi gli avvocati Rinaldo Geremia e Filippo Lattanzi per la

Teknogest s.r.l. ed altra;

Ritenuto che il tribunale amministrativo regionale

dell'Emilia-Romagna, sede di Bologna, nel corso del giudizio proposto

dalla Teknogest s.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo del

raggruppamento temporaneo con la Fahrleintungsbau G.m.b.H., e dalla

Elektra s.p.a. nei confronti dell'Azienda trasporti consorziali di

Bologna, per ottenere l'annullamento della nota del Direttore

generale di quest'ultima, con la quale si comunicava alle ricorrenti

la valutazione della irrilevanza della cessione del contratto di

appalto tra di loro intervenuta, quale effetto della cessione dalla

Elektra s.p.a. alla Teknogest s.r.l. del ramo di azienda al quale

inerivano i rapporti con le pubbliche amministrazioni, dopo aver

disposto, con separata ordinanza e in via interinale, la sospensione

della nota impugnata, ha sollevato, in riferimento agli articoli 3,

41 e 97 della Costituzione, questione di legittimità costituzionale

degli articoli 2 e 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109 (Legge

quadro in materia di lavori pubblici);

che, secondo il giudice a quo, le disposizioni censurate, le

quali concernono, rispettivamente, l'ambito oggettivo e soggettivo di

applicazione delle disposizioni della legge n. 109 del 1994 e la

disciplina degli effetti della cessione di azienda e degli atti di

trasformazione, di fusione o di scissione relativi ad imprese che

eseguono opere pubbliche, comportando l'esclusione della

applicabilità dell'art. 35, espressamente indicato dall'art. 2,

comma 3, tra le disposizioni che non si applicano ad alcuni dei

soggetti individuati dall'art. 2, comma 2, senza che tale esclusione,

determinata unicamente dalle qualità soggettive dell'appaltante e

non anche da quelle del soggetto subentrante, sia imposta da norme

comunitarie, sarebbero lesive dei predetti parametri costituzionali,

in quanto in tali disposizioni si "discriminano le fattispecie di

subentro in aggiudicazione del tipo di quella di cui trattasi in

ragione di circostanze che (siccome non afferenti al subentrando) non

sembrano rilevanti ed anzi sembrano sostanziare una contestuale

antinomia col principio di libertà di iniziativa economica in

combinato con un ipotizzabile pregiudizio del principio di buon

andamento dell'attività amministrativa";

che si sono costituite nel presente giudizio le parti private del

giudizio a quo le quali insistono per la dichiarazione di

illegittimità costituzionale delle disposizioni censurate;

che le stesse parti, nella memoria depositata in prossimità

dell'udienza, rilevano che la disciplina derivante dall'applicazione

dell'art. 2, comma 3, della legge n. 109 del 1994 sarebbe priva di

qualsiasi razionalità, dal momento che, una volta ammessa, in via di

principio, la efficacia nei confronti dell'appaltante della cessione

dell'azienda o delle altre trasformazioni che riguardino l'impresa

aggiudicataria, non troverebbe giustificazione la previsione di

deroghe a quel principio così numerose da vanificarne la

operatività;

che, inoltre, sempre ad avviso delle parti private, la normativa

censurata non apparrebbe giustificata neanche alla luce dei lavori

preparatori, dai quali, anzi, emergerebbe che, con ogni probabilità,

la indicazione dell'art. 35 nel corpo dell'art. 2, comma 3, sarebbe

frutto di un difetto di coordinamento in sede di approvazione

definitiva del provvedimento legislativo, posto che, allorquando

venne approvato l'articolo 2, l'art. 35 conteneva la disciplina del

subappalto;

Considerato che l'art. 2 della legge 11 febbraio 1994, n. 109,

oltre a delimitare l'ambito oggettivo di operatività della legge

(comma 1), individua (comma 2) tre categorie di soggetti destinatari

della legge stessa: a) amministrazioni dello Stato anche ad

ordinamento autonomo, enti pubblici, compresi quelli economici, enti

e amministrazioni locali, loro associazioni e consorzi, nonché altri

organismi di diritto pubblico; b) concessionari di lavori pubblici,

concessionari di esercizio di infrastrutture destinate a pubblico

servizio, società con capitale pubblico in misura anche non

prevalente, che abbiano ad oggetto della propria attività la

produzione di beni o servizi non destinati ad essere collocati sul

mercato in regime di libera concorrenza, nonché, qualora operino in

virtù di diritti speciali o esclusivi, i concessionari di servizi

pubblici e i soggetti di cui alla direttiva 93/38/CEE del Consiglio

del 14 giugno 1993; c) i soggetti privati relativamente ai lavori di

cui all'allegato A del d.lgs. 19 dicembre 1991, n. 406, nonché ai

lavori civili relativi ad ospedali, impianti sportivi, ricreativi per

il tempo libero, edifici scolastici e universitari, edifici destinati

a scopi amministrativi ed edifici industriali, di importo superiore a

1 milione di ECU, per la cui realizzazione sia previsto, da parte dei

soggetti di cui alla lettera a), un contributo diretto e specifico,

in conto interessi o in conto capitale che, attualizzato, superi il

50 per cento dell'importo dei lavori;

che il medesimo art. 2, al comma 3, stabilisce che ai soggetti di

cui alla lettera a) si applicano, allorquando affidino concessioni di

lavori pubblici, solo alcune disposizioni della citata legge n. 109

del 1994, tra le quali non è ricompresa quella di cui all'art. 35

concernente il regime della cessione di azienda e delle fusioni, e

che, del pari, ai soggetti di cui alla lettera c), si applicano

soltanto alcune disposizioni, ma non quella relativa alle cessioni e

alle fusioni, mentre per i soggetti di cui alla lettera b) è

espressamente previsto che non si applichi quest'ultima disposizione;

che, pertanto, proprio al fine di motivare in ordine alla

rilevanza della questione, sarebbe stato necessario, nel giudizio a

quo, qualificare in primo luogo la natura del soggetto aggiudicatore,

nella specie Azienda trasporti consorziali di Bologna, diverso

essendo l'ambito di applicazione della legge proprio in relazione

alle fattispecie di cessione di azienda e di fusione di società;

che neanche la qualificazione della natura del rapporto che era

scaturito dall'atto di aggiudicazione avrebbe potuto essere

pretermessa, ai fini della corretta valutazione della

pregiudizialità della questione di legittimità costituzionale,

poiché anche da essa discendono conseguenze in ordine

all'applicabilità dell'art. 35;

che, viceversa, l'ordinanza di remissione appare del tutto

carente di specificazioni su tali aspetti, essendosi il giudice a quo

limitato ad affermare, ma senza motivazione alcuna, che all'utile

subingresso della Teknogest s.r.l. alla Elektra s.p.a., in

conseguenza della cessione del ramo di azienda tra loro intercorsa,

si opporrebbe unicamente, stando alla fattispecie concreta, la

disposizione di cui all'art. 2, comma 3, nella parte in cui sottrae

alla disciplina dell'art. 35, i soggetti indicati nella lettera b)

del precedente comma 2;

che, inoltre, la irragionevole discriminazione della fattispecie

di subentro nel caso dei soggetti di cui alla lettera b) viene

ipotizzata dal giudice remittente senza la precisa individuazione di

alcun tertium comparationis;

che, conseguentemente, non appare neppure chiaro se l'ordinanza

consideri l'art. 35 espressivo di un principio generale rispetto al

quale l'esclusione censurata costituisca una deroga ingiustificata o

se, al contrario, ad avviso del giudice remittente, l'intera legge 11

febbraio 1994, n. 109, sia incardinata su un generale divieto di

subingresso nei lavori pubblici e se in tal caso a questa Corte sia

stata sottoposta una questione concernente la ragionevolezza della

limitazione dell'ambito di applicazione di una deroga;

che, pertanto, la questione di legittimità costituzionale degli

articoli 2 e 35 della legge 11 febbraio 1994, n. 109, sollevata in

riferimento agli articoli 3, 41 e 97 della Costituzione, deve essere

dichiarata manifestamente inammissibile;

Visti gli artt. 26, secondo comma, della legge 11 marzo 1953, n.

87 e 9, secondo comma, delle norme integrative per i giudizi davanti

alla Corte costituzionale.