Ordinanza n. 288/1990

ha pronunciato la seguente ORDINANZA nel giudizio di legittimità costituzionale degli artt. 4 e 5 della

legge 20 marzo 1865, n. 2248, allegato E (Legge sul contenzioso

amministrativo), e degli artt. 13 e 22 della legge 28 febbraio 1985,

n. 47 (Norme in materia di controllo dell'attività

urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero e sanatoria delle opere

edilizie), promosso con ordinanza emessa il 14 ottobre 1989 dal

pretore di Teramo - Sezione distaccata di Atri - nel procedimento

penale a carico di Spitilli Nicolino, iscritta al n. 28 del registro

ordinanze 1990 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 5, prima serie speciale, dell'anno 1990;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella Camera di consiglio del 21 marzo 1990 il giudice

relatore Ettore Gallo;

Ritenuto che, con ordinanza 14 ottobre 1989, il pretore di Teramo

- Sezione distaccata di Atri, sollevava questione di legittimità

costituzionale degli artt. 4 e 5 della legge 20 marzo 1865, n. 2248,

all. E (Legge sul contenzioso amministrativo) e, di riflesso, degli

artt. 13 e 22 della legge 28 febbraio 1985, n. 47 (Norme in materia

di controllo dell'attività urbanistico-edilizia, sanzioni, recupero

e sanatoria delle opere edilizie) in riferimento agli artt. 3, 70,

97, 101 e 112 della Costituzione;

che riferiva il pretore nell'ordinanza di una concessione

edilizia n. 45 rilasciata il 26 aprile 1989 dal Sindaco di Atri a

tale Nicolino Spitilli per la "ristrutturazione senza alcun aumento

di volume" di un fabbricato preesistente sito in zona agricola

gravata da vincolo paesistico;

che, al contrario, lo Spitilli - come risultava dagli

accertamenti dei carabinieri - non soltanto aveva quasi totalmente

demolito l'edificio anche nei muri perimetrali, ma per di più lo

aveva poi ricostruito non solo in violazione delle norme di

disciplina dello strumento urbanistico vigente, ma altresì in

contrasto con l'art. 70 della legge della regione Abruzzo n. 18 del

1983;

che, a seguito di ciò, lo Spitilli veniva imputato del reato di

cui all'art. 20, lettera b, della legge 28 febbraio 1985, n. 47, e il

cantiere sottoposto a sequestro;

che, però, lo Spitilli il 30 agosto 1989 avanzava istanza per

l'accertamento di conformità ex art. 13 della citata legge n. 47 del

1985, e l'assessore delegato del Comune gli rilasciava concessione in

sanatoria n. 104 in data 22 settembre 1989;

che, a quel punto, il pretore sollevava la questione di

legittimità di cui s'è detto, rilevando che la concessione in

sanatoria non si è affatto preoccupata dell'accertamento di

conformità di cui all'art. 13 della legge (che lo Spitilli peraltro

aveva espressamente richiesto) e difatti non ve n'è alcun cenno

nella parte motiva della concessione, mentre gli accertamenti della

polizia giudiziaria avevano messo in luce che strumento urbanistico

vigente e legge regionale erano stati violati quanto ad indice

planivolumetrico, quanto al rapporto con la minima entità colturale

(mq 10.000 per art. 70 della legge; mq 8810 nella realtà di specie),

e quanto alle distanze tra fabbricato e confine (di gran lunga

inferiori a quelle di piano);

che il pretore si mostra ben edotto, nella lunga motivazione

dell'ordinanza, della largamente consolidata giurisprudenza della

Cassazione, anche a Sezioni Unite (non superata nei principi da due

più recenti decisioni), secondo la quale il giudice ordinario non

può disapplicare il provvedimento amministrativo di cui - salvo i

casi di lesione di diritti soggettivi o di illiceità penale - non

può valutare la legittimità neppure "incidenter tantum", atteso

quanto dispongono gli artt. 4 e 5 del citato all. E della legge n.

2248 del 1865 (giurisprudenza che egli dichiara "condivisibile"),

così come riconosce che la detta giurisprudenza, originariamente

riguardante le concessioni edilizie per costruzione, è stata poi

estesa anche a quelle in sanatoria;

che parimenti il pretore si dichiara bene a conoscenza

dell'analoga giurisprudenza di questa Corte, particolarmente

rappresentata dalla sentenza 23-31 marzo 1988 n. 370 (e successive

ordinanze d'inammissibilità) con la quale la questione è stata

dichiarata infondata;

che, tuttavia, ritiene il pretore di dovere risollevare la

questione sotto profili che egli definisce "nuovi", in quanto opina

che il principio di eguaglianza vada correlato agli art. 70 e 97

della Costituzione, in guisa da far risaltare il primato della legge;

che da ciò deriverebbe l'incompatibilità di ogni preclusione

al giudice dell'esercizio della funzione giurisdizionale in presenza

di specifiche violazioni di legge, specie quando si tratti di

violazione di fattispecie penalistica intesa alla tutela di interessi

pubblici;

che, nella specie, un reato è stato sicuramente commesso, ed il

giudice penale deve poter accertare direttamente se si siano

verificate le condizioni che consentono di dichiarare l'estinzione

del reato, anziché arrestare la sua attività giurisdizionale

innanzi ad un provvedimento amministrativo, che oltre tutto nulla

dice sul punto perché nulla ha accertato;

Considerato che il giudice rimettente è bene informato sia sulla

giurisprudenza della Corte di Cassazione, che dichiara condivisibile,

sia su quella di questa Corte, non si vede in che consista la novità

del profilo che il pretore intende presentare risollevando una

questione che la Corte ha dichiarato infondata soltanto or è un

anno;

che, infatti, proprio l'argomento dominante dell'ordinanza,

secondo cui, vincolando il giudice penale all'esito di un

procedimento amministrativo, l'art. 22 impugnato subordinerebbe il

giudice penale ad altro giudice e al suo provvedimento, anziché alla

legge, rivela - secondo la citata sentenza di questa Corte - "la

fragilità della proposta questione", in quanto, " a voler seguire lo

stesso assunto si dovrebbe giungere a sostenere che tutte le volte in

cui la legge impone al giudice penale di attenersi ad accertamenti

extragiudiziali, lo subordini non alla legge ma ad altre autorità o

ad altri giudici";

che la stessa sentenza ha, anzi, precisato che "chi, peraltro,

sostenesse che l'accertamento della conformità delle opere agli

strumenti urbanistici vada demandato al giudice penale spoglierebbe

l'autorità amministrativa delle proprie istituzionali competenze";

che, pertanto, i principi sinora affermati devono essere

confermati e la sollevata questione dichiarata manifestamente

infondata, non senza rilevare, tuttavia, che l'illiceità penale di

una concessione non deriva soltanto dalla collusione (che il pretore

esclude dalla specie), ma da qualsiasi violazione della legge penale

che abbia a viziare il momento formativo della volontà della

pubblica amministrazione, e perciò anche dal delitto di cui all'art.

328 codice penale che incrimina la volontaria indebita omissione da

parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico codice

penale che incrimina la volontaria indebita omissione da parte del

pubblico ufficiale o dell'incaricato di un pubblico servizio di atti

dell'ufficio o del servizio: omissione che nella specie poteva essere

rappresentata dal mancato accertamento di conformità, richiesto

dall'istanza dell'interessato, che la legge pone alla base della

concessione in sanatoria, e di cui non esiste alcun accenno nel

provvedimento amministrativo (fattispecie peraltro ora sostituita

dall'art. 16 della legge 26 aprile 1990, n. 36, che ne ha modificato

la configurazione).