Il criterio del progetto definitivo, il quale consentiva l'azione per svelare la fiducia testamentaria soltanto nel caso che la disposizione venisse impugnata come fatta a favore delle persone fisiche incapaci indicate negli articoli da 134 a 140 del progetto stesso, ha suscitato seri dubbi. È stata manifestata la giusta preoccupazione che, per effetto di questa limitata deroga al divieto di svelare la fiducia, venisse a mancare allo Stato l'arma necessaria per colpire di nullità i lasciti in favore di enti non riconoscibili o in genere di persone giuridiche che non possono acquistare. Rendendomi conto dei motivi di ordine politico che hanno ispirato questo rilievo, non ho esitato ad aggiungere nella disposizione un apposito capoverso, per stabilire che il divieto di provare la fiducia non si applica al caso in cui l'istituzione di erede o il legato vengono impugnati come fatti per interposta persona a favore d'incapaci. Nella formula che a tal fine ho adottata mi sono attenuto a quella del capoverso dell'art. 829 del codice del 1865, in base al quale la giurisprudenza, sempre sensibile alle esigenze pratiche, ha potuto, quando ciò era necessario, giungere al risultato di comprendere tra gli incapaci contemplati nel capoverso dell'art. 829 anche gli enti di fatto non riconoscibili. A proposito della norma, che ho teste illustrata, debbo segnalare un punto sul quale ho creduto di dissentire da una proposta fattami. Si sarebbe voluto stabilire che nel caso di lasciti per interposta persona a favore d'incapaci fosse legittimato ad agire per far dichiarare la nullità delle disposizioni anche il pubblico ministero. Ora non vi ha dubbio che il pubblico ministero possa agire quando trattasi di nullità fondate su motivi di ordine pubblico; invece una disposizione come quella proposta, che conferisse in termini generali l'azione al pubblico ministero in tutti i casi d'incapacità a ricevere, sarebbe eccessiva. Se si considera, infatti, che in alcune ipotesi l'incapacità è stabilita per la tutela degli interessi di determinati soggetti (ad esempio l'incapacità dei figli naturali nell'interesse dei discendenti legittimi, l'incapacità del Coniuge del binubo nell'interesse dei figli di primo letto), si rende manifesta l'inopportunità di conferire in ogni caso l'azione al pubblico ministero, per queste considerazioni mi sono astenuto dal dettare norme sulla legittimazione all'azione di nullità. Ho poi, per ragioni di coordinamento con l'art. 2034, aggiunto nell'ultimo comma che l'irripetibilità è esclusa quando la disposizione è stata eseguita da un incapace.
Relazione del Ministro Guardasigilli al Codice civile (1942), n. 306
