Sentenza n. 450/1997

ha pronunciato la seguente Sentenza nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 108 del codice

di procedura penale promosso con ordinanza emessa il 5 dicembre 1996

dal pretore di Napoli, sezione distaccata di Marano, nel procedimento

penale a carico di Bortone Mario ed altro, iscritta al n. 143 del

registro ordinanze 1997 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 14, prima serie speciale, dell'anno 1997;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 1 ottobre 1997 il giudice

relatore Giuliano Vassalli.

Ritenuto in fatto

1. - Con atto notificato il 14 aprile 1994 Bortone Mario e Gallo

Guglielmo venivano citati a giudizio del pretore di Napoli, sezione

distaccata di Marano, per rispondere del reato di cui agli artt.

113, 589 e 40 cod. pen. (cooperazione nel delitto di omicidio

colposo) per aver provocato in concorso tra loro, rispettivamente il

primo nella qualità di capo cantiere ed il secondo nella qualità di

direttore di cantiere, la morte di Ferrara Luigi, avvenuta il 29

giugno 1992.

Dopo numerosi rinvii delle udienze dovuti a cause varie,

all'udienza del 5 dicembre 1996 i due difensori del secondo imputato,

dopo che un'istanza di rinvio presentata da uno di essi era stata

disattesa perché intempestiva, non erano comparsi e ciò aveva reso

necessario per il pretore nominare per l'imputato predetto altro

difensore come sostituto ai sensi dell'art. 97, comma 4, del codice

di procedura penale.

Il difensore d'ufficio, nominato come sostituto dei difensori di

fiducia non comparsi, ebbe a formulare, prima dell'apertura del

dibattimento, richiesta di assegnazione di un termine per la difesa

ai sensi dell'art. 108 cod. proc. pen. Il p.m. non si oppose, ma i

difensori della parte civile costituita e delle parti offese ebbero a

eccepire l'inammissibilità di detta richiesta in quanto fatta in

mancanza dei presupposti di legge, e precisamente al di fuori dei

casi di rinuncia, revoca, incompatibilità e abbandono, rilevando che

queste erano ipotesi tassative, non estensibili al difensore nominato

d'ufficio nel caso di mancata comparizione del difensore (o dei

difensori) di fiducia.

Il pretore, preso atto dei dubbi di costituzionalità sollevati

sull'art. 108 dal difensore del primo imputato, e dopo aver posto

l'accento sulla tassatività delle ipotesi in detto articolo

previste, così da non rendersi possibile risolvere la questione in

via interpretativa, ha sollevato questione di legittimità

costituzionale dell'articolo stesso, nella parte in cui non prevede

la possibilità per il difensore designato ai sensi dell'art. 97,

comma 4, nel caso di assenza del difensore di fiducia di richiedere

un termine per la difesa.

Secondo il giudice rimettente la mancata ricomprensione

dell'assenza del difensore di fiducia tra i presupposti per la

concessione del termine per la difesa si pone in evidente contrasto

con l'art. 3 della Costituzione in quanto si traduce in una

irragionevole discriminazione della suddetta ipotesi rispetto ad

altre situazioni "analoghe, anche se non giuridicamente assimilabili

tra loro", quali la rinuncia da parte del difensore di fiducia che

abilita a richiedere il termine per la difesa pure essendo questa

posizione in nulla differente dalla condizione processuale del

difensore designato a causa della assenza del difensore di fiducia.

Altro motivo di contrasto con il principio di eguaglianza sarebbe,

secondo il rimettente, quello derivante dal confronto della

denunciata situazione con quella del difensore d'ufficio

dell'imputato sottoposto al giudizio direttissimo, che può giovarsi

della facoltà a quest'ultimo riconosciuta dagli artt. 451, comma 6,

e 566, comma 7, cod. proc. pen.

La disposizione impugnata sarebbe altresì in contrasto con l'art.

24, secondo comma, della Costituzione, perché la denunciata lacuna

legislativa, oltre a relegare in una posizione secondaria la difesa

di ufficio intervenuta per l'assenza dell'avvocato di fiducia,

finirebbe per violare il diritto dell'imputato ad avere una difesa

effettiva e non meramente simbolica.

2. - Nel giudizio davanti alla Corte è intervenuto il Presidente

del Consiglio dei Ministri, rappresentato e difeso dall'Avvocatura

generale dello Stato, chiedendo una dichiarazione di infondatezza

della questione.

A tale conclusione l'Avvocatura dello Stato perviene non

concordando con l'interpretazione dell'art. 108 cod. proc. pen. data

dal giudice a quo. Ed infatti, se appare difficile un'interpretazione

estensiva della norma impugnata, che faccia leva sul dato testuale

dell'"abbandono", in modo da comprendere in esso le ipotesi di

semplice assenza, nulla osta ad una interpretazione analogica, che

ricomprenda tra i presupposti per l'applicabilità dell'art. 108

anche la mancata comparizione del difensore di fiducia ed eviti così

"attenuazione del diritto di difesa" e "sperequazione nel trattamento

di ipotesi simili". Considerato in diritto

1. - In un procedimento per cooperazione in omicidio colposo, che

vedeva non comparsi all'udienza dibattimentale i due difensori di uno

dei due imputati e nel quale pertanto era stato necessario provvedere

alla designazione come sostituto di un difensore d'ufficio, ai sensi

dell'art. 97, comma 4, del codice di procedura penale, il pretore di

Napoli, sezione distaccata di Marano, dopo che il sostituto designato

aveva chiesto un termine per la difesa ai sensi dell'art. 108 stesso

codice e dopo che il difensore di fiducia dell'altro imputato,

nell'appoggiare la richiesta, aveva formulato dubbi di

costituzionalità dell'articolo stesso, ha sollevato questione di

legittimità costituzionale del citato articolo in quanto non

comprende tra i presupposti per la concessione di un termine per la

difesa al difensore designato che ne faccia richiesta anche la

semplice assenza dall'udienza del difensore di fiducia.

Premette il giudice rimettente di non ritenere possibile una

interpretazione dell'art. 108, che comprenda anche l'ipotesi della

mancata comparizione del difensore di fiducia all'udienza, dovendosi

ritenere tassativa la elencazione delle ipotesi formulate nel

suddetto articolo: rinuncia, revoca, incompatibilità ed abbandono

della difesa. E sulla base di questa interpretazione denuncia la

lacuna come costituzionalmente illegittima perché la mancata

ricomprensione nell'art. 108 dell'ipotesi dell'assenza si pone in

contrasto con l'art. 3 della Costituzione sotto un duplice profilo:

in quanto si traduce in un'irragionevole discriminazione della

suddetta ipotesi rispetto ad altre situazioni analoghe contemplate

nell'art. 108 (quali ad esempio - dice sempre il rimettente - la

rinuncia del difensore di fiducia) e in quanto discrimina la

situazione del sostituto designato ex art. 97, comma 4, in caso di

mancata comparizione del difensore di fiducia da quella che viceversa

è fatta al difensore d'ufficio dell'imputato sottoposto al giudizio

direttissimo, il quale ha diritto, ove ne faccia richiesta, ad un

congruo termine per la difesa secondo le previsioni degli artt. 451,

comma 6, e 566, comma 7, del codice di procedura penale.

La disposizione denunciata sarebbe inoltre in contrasto, sempre per

effetto della rilevata lacuna normativa, con l'art. 24, secondo

comma, della Costituzione, perché, oltre a relegare in posizione

secondaria la difesa di ufficio intervenuta per l'assenza del

difensore di fiducia, finirebbe per violare il diritto dell'imputato

ad avere una difesa effettiva e non meramente simbolica.

2. - La questione non è fondata.

3. - Va presa anzitutto in esame la tesi dell'Avvocatura generale

dello Stato, che, disattendendo l'interpretazione posta alla base

dell'ordinanza del giudice rimettente, sostiene che sia possibile

considerare la semplice assenza del difensore di fiducia tra i

presupposti del diritto del difensore designato d'ufficio ad un

termine per la difesa, e ciò in forza di una "interpretazione

analogica" dell'art. 108.

Per valutare questa tesi va preso in esame il sistema risultante in

materia di termini per la difesa dal complesso di disposizioni che si

intrecciano a costituire la disciplina contenuta nel codice di

procedura penale.

Vengono anzitutto in considerazione gli artt. 97, comma 4, e 102

del codice di procedura penale.

Collocato sotto la rubrica "Difensore d'ufficio", comune a tutte le

previsioni dell'art. 97, il comma 4 di detto articolo si occupa della

figura del sostituto d'ufficio, che è un difensore d'ufficio

particolare, previsto per i casi in cui il difensore vero e proprio,

di fiducia o d'ufficio nominato ai sensi dei precedenti commi 2 e 3

dell'articolo, non è stato reperito, non è comparso o ha

abbandonato la difesa. A detto sostituto, designato dal giudice o dal

pubblico ministero tra quelli immediatamente reperibili, si applicano

le disposizioni dell'art. 102. Tale articolo si riferisce alla figura

del sostituto del difensore di fiducia (o anche del difensore

d'ufficio), designato dal difensore per il caso di impedimento e per

tutta la durata di questo. Le due figure del sostituto d'ufficio ex

art. 97, comma quarto (non importa se sostituto del difensore

d'ufficio o sostituto del difensore di fiducia che non abbia

provveduto alla designazione di un sostituto) e del sostituto

designato dal difensore di fiducia (o d'ufficio) sono dunque due

figure parallele, per le quali il codice ha inteso dettare una

identica disciplina.

Comune ad entrambe è infatti la particolare posizione di

sostituto, non nominato o designato né all'inizio del procedimento

né in altro momento precedente gli eventi della mancata

comparizione, della non reperibilità e dell'abbandono.

Altra disposizione di rilievo nella materia è l'art. 486, comma 5,

riferibile al solo dibattimento, nel quale è contemplata una

sottofattispecie dell'assenza del difensore, e cioè quella assenza

che è dovuta ad assoluta impossibilità di comparire per legittimo

impedimento purché prontamente comunicato. Nel dibattimento nel

quale è stata sollevata la presente questione la disposizione

suddetta non sarebbe stata invocabile perché l'imputato aveva due

difensori, nessuno dei quali era comparso all'udienza.

Infine viene in considerazione l'art. 108, che è la disposizione

in relazione alla quale è stata sollevata la questione di

legittimità costituzionale.

Dispone tale articolo, intitolato "Termine per la difesa", che nei

casi di rinuncia, di revoca, di incompatibilità e nel caso di

abbandono, al nuovo difensore dell'imputato o a quello designato in

sostituzione che ne fa richiesta è dato un termine congruo, di norma

non inferiore a tre giorni, per prendere cognizione degli atti e per

informarsi sui fatti oggetto del procedimento.

Indubbiamente l'enunciazione contenuta nell'articolo, con la

elencazione di quattro fattispecie precise (rinuncia, revoca,

incompatibilità e abbandono della difesa), ha formalmente tutti i

caratteri tipici delle enunciazioni tassative. Tuttavia è necessario

domandarsi se vi sia una ratio comune a queste ipotesi e perché non

figuri accanto ad esse quella ipotesi dell'assenza (per mancata

comparizione o per non reperibilità), che il legislatore ha

disciplinato per varie altre conseguenze e a fianco della quale, fra

l'altro, nell'art. 97, comma 4, tra i presupposti della designazione

di un sostituto d'ufficio figura proprio l'abbandono della difesa.

È facile avvedersi della ratio comune alle quattro ipotesi

contemplate nell'art. 108 se si pensa che in ognuna di esse

l'imputato rimane privo di difensore. Nei casi di rinuncia, di revoca

o di incompatibilità del difensore la privazione è definitiva,

mentre nel caso dell'abbandono la privazione può essere temporanea,

tanto che il difensore che abbia abbandonato la difesa dell'imputato

può riprendere il proprio ruolo ogniqualvolta ricompaia. Ma ciò non

basta per assimilare la semplice assenza non motivata all'abbandono

perché in quest'ultimo vi è sempre qualche elemento, anche se non

formale, di certezza, che permette di asserire che l'imputato è

rimasto privo di difensore, e ciò anche se in alcune fattispecie

concrete tale privazione può rivelarsi come solamente temporanea.

L'abbandono, considerato anche come illecito, è comunque un istituto

per il quale (così come per il rifiuto di assumere la difesa di

ufficio) è dettata dall'art. 105 una apposita disciplina, la quale

investe anche i motivi dell'abbandono e dà con questo a tale

fattispecie una sua configurazione del tutto particolare. Nel dettare

la disciplina generale per il termine a difesa, la legge ha preferito

collocare l'abbandono accanto alla rinuncia, alla revoca,

all'incompatibilità proprio per questo comune risultato che in tutte

si verifica di lasciare l'imputato privo di difensore, e dare così

la prevalenza a questo carattere rispetto a quei caratteri che

l'abbandono ha invece in comune con l'assenza e che si riducono, in

definitiva, alla possibilità di riassumere in ogni momento

l'effettività della difesa senza bisogno di alcuna nuova nomina o

d'altra formalità.

La semplice assenza è invece una ipotesi molto diversa, che può

risalire ai più diversi motivi ed essere espressiva di situazioni

assai diverse tra loro: può essere dovuta ad un impedimento

improvviso non potuto comunicare né all'imputato né al magistrato

procedente, può essere dovuta ad un semplice ritardo, può essere

espressione di una scelta deliberata nel quadro di una strategia

difensiva, e perfino di una strategia comunicata all'imputato o ad

altri difensori. Di essa non si può dire, come per le fattispecie

espressamente contemplate nell'art. 108, che privi l'imputato della

difesa né che si formalizzi in modo analogo a quello proprio delle

fattispecie suddette.

La Corte di cassazione, anche con una sentenza delle Sezioni unite

(11 novembre-19 dicembre 1994, Nicoletti), ha avuto modo di precisare

che nelle situazioni che di per sé non comportano la revoca del

mandato per il difensore di fiducia o la dispensa dall'incarico per

il difensore d'ufficio (situazioni alle quali la legge sopperisce ai

sensi dell'art. 97, comma 4, con la designazione di un sostituto),

"il titolare dell'ufficio di difesa rimane sempre l'originario

difensore designato, il quale, cessata la situazione che alla

sostituzione ha dato causa, può riprendere immediatamente il suo

ruolo e ricominciare le sue funzioni, non richiedendo la legge,

proprio per la immutabilità della difesa e per l'automatismo della

reintegrazione, comunicazioni o preavvisi di sorta".

Per questo il legislatore ha ritenuto (eccezion fatta per l'assenza

in dibattimento motivata da legittimo impedimento tempestivamente

conosciuto, per cui provvede l'art. 486, comma 5, già sopra

richiamato) di non poter dare alla semplice assenza del difensore

altra conseguenza se non quella della designazione immediata di un

sostituto: al quale peraltro sono assegnati gli stessi diritti e

doveri del sostituto di cui all'art. 102, e cioè di un soggetto al

quale nessuno ha mai inteso riconoscere un autonomo diritto al

termine per preparare la difesa. Egli rappresenta il difensore a

tutti gli effetti e la legge ne presume la preparazione adeguata.

Queste, in sintesi, le ragioni per le quali deve ritenersi valida

l'interpretazione dell'art. 108 fornita dall'ordinanza del giudice

rimettente e non è viceversa accettabile la soluzione interpretativa

proposta dall'Avvocatura dello Stato. Mentre una interpretazione

estensiva della nozione di abbandono, come già rilevato, non è

proposta neanche dall'Avvocatura, un ricorso analogico è da

escludersi per mancata esistenza di una ratio comune all'ipotesi

dell'assenza e a quelle espressamente contemplate nell'art. 108.

4. - Così delineato per sommi capi il quadro normativo vigente,

deve ora prendersi in esame la questione di legittimità

costituzionale dell'art. 108 sollevata dal pretore di Napoli sotto il

duplice profilo della lesione del principio di eguaglianza e della

lesione del diritto di difesa giudiziaria.

L'art. 3 della Costituzione è richiamato dall'ordinanza del

giudice rimettente sotto un duplice aspetto: per la comparazione con

situazioni definite analoghe a quella dell'assenza del difensore,

come la rinuncia, e per la comparazione con i termini per la difesa

previsti per il rito direttissimo: dieci giorni nel giudizio davanti

al tribunale o alla corte di assise (art. 451, comma 6, del codice di

procedura penale), cinque giorni nel giudizio davanti al pretore

(art. 566, comma 7, dello stesso codice).

Sotto il primo profilo debbono invocarsi considerazioni simili a

quelle svolte, nel precedente paragrafo, a proposito della

ricostruzione del sistema dettato per la sostituzione del difensore

assente. La semplice assenza, non sorretta da un legittimo

impedimento, è istituto del tutto diverso da quello dell'abbandono

della difesa, e, a maggior ragione, da quello della rinuncia,

specificamente richiamato come tertium comparationis dal giudice a

quo. E d'altra parte il sostituto del difensore (non importa se

designato ai sensi dell'art. 97, comma 4, dal magistrato procedente,

o dal difensore di fiducia o d'ufficio ai sensi dell'art. 102) è

figura del tutto diversa da quelladel nuovo difensore designato nelle

ipotesi di rinuncia, revoca, incompatibilità e abbandono di difesa.

Il primo è chiamato a partecipare al processo in surroga del

difensore assente, che ancora deve considerarsi a tutti gli effetti

difensore dell'imputato, come ripetutamente riconosciuto anche dalla

Corte di cassazione, in particolare nella decisione più sopra

ricordata. Egli non è portatore di una soggettività difensiva

autonoma, proprio perché il dominus della difesa non scompare dal

processo, né di diritto (come nei casi di rinuncia, revoca e

incompatibilità) né di fatto, come nel caso di abbandono, per cui

pure subentra un sostituto fino a che la situazione non sia chiarita

o con il rientro nella effettività delle funzioni difensive o con la

revoca o con la rinuncia. Quello del sostituto è dunque un

intervento estemporaneo ed episodico, fatto per sopperire alle

esigenze immediate della difesa,

e non può essere paragonato all'intervento del nuovo difensore né

a quello del difensore temporaneamente sostituito.

Quelle denunciate dal giudice rimettente come situazioni meritevoli

di un medesimo trattamento sono dunque, invece, situazioni del tutto

eterogenee, delle quali non sembra possibile l'assimilazione: non nel

sistema della legge, come già visto, ma neanche dal punto di vista

della legittimità costituzionale.

Meno ancora è invocabile il principio costituzionale d'eguaglianza

quando si assume come tertium comparationis il sistema previsto per i

termini a difesa nel giudizio direttissimo. In tale giudizio, sia che

esso si svolga dinanzi al tribunale o alla corte d'assise (artt. 449

e seguenti), sia che esso si svolga dinanzi al pretore (artt.

566-567), l'imputato (arrestato in flagranza di reato) e i suoi

difensori vengono a contatto con il giudice per la prima volta ed è

dunque necessario assicurare ad essi un congruo termine per preparare

la difesa. La situazione è del tutto incomparabile con quella del

giudizio ordinario, che si svolge dopo che vi sono state numerose

occasioni di contatto con il giudice e di conoscenza degli atti di

causa sin dalla fase delle indagini preliminari, per non parlare dei

dibattimenti ripetutamente rinviati, come nel caso che ha dato

origine alla presente questione.

5. - Esclusa ogni possibilità di invocare a sostegno della

questione il parametro rappresentato dall'art. 3 della Costituzione,

la questione stessa va tuttavia esaminata sotto il profilo del

diritto di difesa giudiziaria, pure invocato dal giudice a quo. Ma

anche sotto questo aspetto valgono le considerazioni precedentemente

svolte. Ed infatti l'imputato il cui difensore non si presenti

all'udienza senza che si sia verificata alcuna delle quattro ipotesi

tassativamente contemplate nell'art. 108 non può considerarsi

automaticamente privo di difensore. L'avvocato che interviene come

sostituto del difensore (di fiducia come d'ufficio) da questo

nominato (ex art. 102) o immediatamente designato dal magistrato

appena verificatasi l'assenza del difensore (art. 97, comma 4) è

investito del compito di rappresentare colui che è e resta il

difensore dell'imputato. E non si può dimenticare che anche

l'assenza da una determinata udienza può rientrare nel quadro di una

"strategia difensiva", in ipotesi concordata con l'imputato o a

questo comunicata. Il principio di effettività della difesa in

giudizio rimane allora adeguatamente salvaguardato, proprio perché

si conservano i diritti e le facoltà propri dell'assistenza

difensiva in capo all'unico soggetto chiamato ad esercitarli: il

difensore che l'imputato o l'ufficio hanno originariamente designato

come tale.

È ben vero che sul versante degli interessi immediati

dell'imputato ad avere, almeno attraverso il sostituto, una difesa

informata sui fatti e gli atti di causa, possono verificarsi delle

carenze o dei difetti sotto il profilo dell'assistenza tecnica; ma si

tratta di profili di mero fatto, che possono realizzarsi in tutte le

ipotesi in cui il difensore, per libera scelta, ritenga di astenersi

dal presenziare a determinati atti. La sua scelta partecipativa, ove

non condizionata da situazioni di impedimento, non può in nessun

caso turbare l'ordinato svolgersi del processo, proprio perché essa

stessa è espressione di un diritto di difesa, per definizione libero

nelle opzioni in cui esso si esprime. E quanto all'esigenza di

assicurare la concretezza della difesa attraverso il sostituto

d'ufficio designato nella stessa udienza, il giudice potrà sempre

concedere allo stesso - tenendo conto della natura della attività da

svolgere e della rilevanza che la stessa può assumere in relazione

alla specifica posizione dell'imputato - un differimento ad horas per

studiare gli atti e congruamente prepararsi alla difesa. Quel che non

si può consentire è che attraverso una serie di assenze non

previste e non motivate si innesti una serie di rinvii ex art. 108,

rinvii che anche se la legge prevede che debbano essere di pochi

giorni possono invece portare, come il più delle volte accade nelle

condizioni attuali della vita giudiziaria, a intervalli di lunghezza

insostenibile per un ordinato svolgimento della giustizia e per gli

interessi delle altre parti del processo. Né si può giungere ad

eludere il tassativo disposto dell'art. 486, comma 5, del codice di

procedura penale, dettato proprio per garantire una adeguata difesa

nel corso del dibattimento, attraverso una dichiarazione di

illegittimità costituzionale dell'art. 108 per asserito difetto

delle previsioni in esso contenute.