Sentenza n. 413/1989

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 4 del decreto

legge 25 settembre 1987, n. 393 (Norme in materia di locazione di

immobili ad uso non abitativo, di alloggi di edilizia agevolata e di

prestiti emessi dalle ferrovie dello Stato, nonché interventi per il

settore distributivo), dell'art. 17, secondo comma, della legge 11

marzo 1988, n. 67 (Disposizioni per la formazione del bilancio

annuale e pluriennale dello Stato - legge finanziaria 1988), degli

artt. 59 e 60 della legge 10 febbraio 1953, n. 62 (Costituzione e

funzionamento degli organi regionali) e degli artt. 18 e 19 della

legge della Regione Piemonte 12 agosto 1976, n. 42 (Norme per il

funzionamento dell'Organo regionale di controllo) e successive

modificazioni, promossi con le seguenti ordinanze: 1) ordinanza

emessa il 5 ottobre 1988 dal TAR per il Piemonte sul ricorso proposto

dalla S.p.a. Imprebeton contro la Regione Piemonte ed altri,

iscritta al n. 83 del registro ordinanze 1989 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 10, prima serie speciale,

dell'anno 1989; 2) ordinanza emessa l'11 gennaio 1989 dal TAR per il

Piemonte sul ricorso proposto dalle Imprese Riunite Garzena S.p.a. ed

altro contro la Comunità Montana Pinerolese Pedomontano ed altri,

iscritta al n. 206 del registro ordinanze 1989 e pubblicata nella

Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 17, prima serie speciale,

dell'anno 1989;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella camera di consiglio del 14 giugno 1989 il Giudice

relatore Vincenzo Caianiello;

Ritenuto in fatto

1. - Nel corso di un giudizio amministrativo, concernente il

provvedimento con cui il Comitato regionale di controllo aveva

annullato un atto di aggiudicazione di una gara per l'esecuzione di

opere pubbliche, il Tar per il Piemonte, con ordinanza in data 5

ottobre 1988 (r.o. n. 83 del 1989), ha sollevato, in riferimento

all'art. 97 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale degli artt. 4 del decreto legge 25 settembre 1987, n.

393 (soppresso dall'art. 1, primo comma, della legge di conversione

25 novembre 1987, n. 478, ma i cui effetti sono stati fatti salvi dal

secondo comma della medesima disposizione), 59 e 60 della legge 10

febbraio 1953, n. 62, 18 e 19 della legge reg. Piemonte 12 agosto

1976, n. 42 e successive modificazioni.

Dall'ordinanza di rinvio emerge che l'organo regionale di

controllo aveva annullato la delibera comunale di aggiudicazione in

quanto, nell'individuazione delle offerte anomale da escludere dalla

gara, l'ente appaltante, contrariamente a quanto prescrive l'art. 4

del decreto legge n. 393 del 1987, aveva tenuto conto (nella media

delle percentuali delle offerte ammesse) anche delle offerte in

aumento e non soltanto di quelle a ribasso.

Il giudice a quo ritiene che la predetta disposizione vada invece

interpretata nel senso che al calcolo della media delle percentuali

delle offerte ammesse debbano concorrere sia quelle al rialzo che

quelle al ribasso, mentre, in base al dato letterale della norma,

l'esclusione potrà colpire solo le seconde. Nonostante tale

interpretazione, che consentirebbe di definire il giudizio nel senso

invocato dal ricorrente, il Tribunale adito dubita, per altri versi,

della legittimità costituzionale della norma in questione.

Le censure attengono al nuovo sistema introdotto dal legislatore

che, modificando il precedente, non consente più alcuna

discrezionalità nell'individuazione delle offerte anomale.

L'esclusione di quest'ultime dalla gara in base ad un mero calcolo

matematico e non più ad una valutazione dell'ente appaltante,

sarebbe del tutto irrazionale soprattutto nei casi in cui (art. 1

lett. a) e d) legge 2 febbraio 1973, n. 14), il procedimento di

aggiudicazione, prescinde dal raffronto con un prezzo base

preventivamente stabilito dall'amministrazione: in tali ipotesi,

l'esclusione verrebbe a dipendere da elementi esclusivamente forniti

dagli stessi concorrenti.

Il sistema introdotto dalla disposizione impugnata costringe

infatti l'amministrazione a considerare come anomale offerte che

traggono tale qualificazione non dalla verifica con un parametro

obiettivo e rapportato al costo preventivo delle opere, ma bensì

dalle altre offerte presentate, le quali, già di per sé, potrebbero

risultare anomale, quando addirittura non siano abnormi ed

esclusivamente finalizzate a spostare il livello di anomalia.

La determinazione del margine di accettabilità delle offerte, ad

avviso del giudice a quo, non può non comportare una valutazione che

solo il destinatario delle stesse è in grado di compiere (come era

peraltro giustamente previsto dall'art. 24, terzo comma, della legge

8 agosto 1977, n. 584) e sarebbe quindi del tutto illogico e lesivo

del principio di buon andamento dell'amministrazione (art. 97 della

Costituzione) affidare la tutela di tale interesse, mediante un

meccanismo di esclusione meramente automatico, alle stesse parti

interessate.

Una ulteriore violazione dell'invocato principio di buon andamento

consisterebbe, inoltre, nel fatto che la disposizione censurata,

invece di disporre che la verifica dell'anomalia avvenga

anteriormente all'aggiudicazione e con un procedimento autonomo,

prevede che l'offerta sospetta, confluendo negli elementi da cui è

tratta la media, concorra anch'essa a determinare il risultato della

gara, consentendo così che quest'ultima risulti alterata da

eventuali componenti anomale.

2. - In ordine alla rilevanza della prospettata questione, il

Tribunale remittente ritiene che, pur non potendo condividere

l'interpretazione data dal Coreco alla norma impugnata, non potrebbe

limitarsi ad annullare l'atto negativo di controllo perché così

facendo "darebbe pur sempre applicazione ad una norma della cui

legittimità dubita". L'accoglimento del ricorso, difatti,

significherebbe accettare quell'automatismo di determinazione

dell'offerta anomala che la disposizione censurata impone.

Poiché, inoltre, all'eventuale dichiarazione di

incostituzionalità della norma impugnata conseguirebbe - attraverso

l'annullamento giurisdizionale dell'atto impugnato - l'automatica

esecutività del provvedimento controllato, il quale "ancor più

dell'atto di controllo, ha fatto rigorosa applicazione della norma

nel frattempo dichiarata incostituzionale", il giudice a quo dubita

della legittimità costituzionale dell'attuale sistema di controlli

regionali, in quanto, seppure indirettamente, costringerebbe l'organo

di giustizia amministrativa, a conferire legittimità ad atti

addirittura applicativi di una norma incostituzionale.

Vengono così denunciati in relazione all'art. 97 della

Costituzione, gli artt. 59 e 60 della legge 10 febbraio 1953 n. 62, e

gli artt. 18 e 19 della legge reg. Piemonte 12 agosto 1976, n. 42,

nella parte in cui non prevedono che, dopo l'annullamento

giurisdizionale dell'atto negativo di controllo, il controllo debba

essere di nuovo esercitato nelle stesse forme e negli stessi tempi

originariamente previsti.

3. - Nel corso di un altro giudizio concernente non solo il

provvedimento con cui il Coreco aveva annullato l'aggiudicazione di

un appalto di lavori pubblici, ma anche l'atto con cui l'ente locale,

uniformandosi alle indicazioni emesse dall'organo di controllo, aveva

successivamente modificato l'aggiudicazione, lo stesso Tribunale

amministrativo, con ordinanza in data 11 gennaio 1989 (r.o. n. 206

del 1989), ha sollevato con eguale motivazione e sempre in relazione

all'art. 97 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale dell'art. 17, secondo comma, della legge 11 marzo

1988, n. 67, avente contenuto sostanzialmente identico alla prima

delle norme impugnate con il precedente atto di rimessione, nonché

delle medesime disposizioni statali e regionali (del Piemonte) che

disciplinano l'attività di controllo sugli atti degli enti locali,

già denunciate nell'altra ordinanza di rinvio.

4. - In entrambi i giudizi non si sono costituite le parti

private, mentre ha spiegato intervento l'Avvocatura Generale dello

Stato che ha preliminarmente eccepito l'inammissibilità della

questione concernente le norme sui controlli regionali. Un'eventuale

sentenza additiva, nel senso invocato dal giudice a quo,

comporterebbe, difatti, la sostanziale sostituzione di una nuova

disciplina a quella vigente, operazione che sarebbe preclusa a questa

Corte, rientrando nella sfera di esclusiva discrezionalità del

legislatore.

Nel merito, poi, la questione risulterebbe comunque infondata, in

quanto, accettando la soluzione auspicata dal Tribunale remittente,

il controllo sugli atti degli enti locali, previsto da una norma

costituzionale (art. 130 della Costituzione) verrebbe in sostanza ad

essere esercitato dal giudice amministrativo, che finirebbe per

sovrapporsi all'organo tutorio nell'individuazione dei vizi dell'atto

sottoposto a controllo.

Essendo dunque inammissibile e comunque infondata la seconda delle

questioni sollevate, al cui accoglimento le ordinanze di rinvio hanno

subordinato la rilevanza della prima questione, quest'ultima, ad

avviso dell'Avvocatura risulterebbe irrilevante in base alla stessa

prospettazione del giudice a quo.

L'interveniente osserva, poi, che la questione sarebbe comunque

infondata nel merito. Il sistema di esclusione automatica delle

offerte anomale è stato infatti adottato al fine di accelerare le

procedure relative all'affidamento degli appalti, in quanto la

precedente norma (art. 24, terzo comma, legge 8 agosto 1977, n. 584),

basata sulla verifica e sul contraddittorio, si era rivelata densa di

inconvenienti, sia in ordine ai tempi di svolgimento, sia in ordine

alle difficoltà tecniche nel valutare la serietà dell'offerta

sospetta.

Il criterio di esclusione automatica che elimina ogni

discrezionalità dell'ente appaltante, predeterminando un limite al

di sotto del quale l'offerta è presunta anomalmente bassa, tutela

nel modo migliore l'interesse pubblico alla buona realizzazione

dell'opera. Tale sistema, quindi, che si inserisce peraltro in una

materia nella quale il legislatore gode di ampia discrezionalità,

non sembra affatto irragionevole, ma appare anzi basato

"sull'obbiettività dei dati risultanti dal mercato" e quindi

maggiormente teso a garantire la par condicio dei concorrenti. Considerato in diritto

1. - Nel corso di un giudizio concernente l'impugnativa dell'atto

con cui il Comitato regionale di controllo del Piemonte aveva

annullato una deliberazione comunale di aggiudicazione di una gara di

appalto - nel presupposto che l'esclusione di alcune "offerte

anomale" da parte di ditte concorrenti era stata disposta sulla base

di una errata interpretazione della legge da applicare - il Tribunale

amministrativo regionale adito, ha sollevato di ufficio, in

riferimento all'art. 97 della Costituzione, questione di legittimità

costituzionale dell'art. 4 del decreto legge 25 settembre 1987, n.

393 (soppresso dall'art. 1, primo comma, della legge di conversione

25 novembre 1987, n. 478, ma i cui effetti sono stati fatti salvi dal

secondo comma della stessa disposizione). Nel dubbio che la questione

così proposta fosse irrilevante ai fini della definizione del

giudizio a quo, essendo l'ambito di quest'ultimo limitato al petitum

di annullamento dell'atto dell'organo di controllo, il giudice a quo

ha sollevato, sempre di ufficio, questione di legittimità

costituzionale degli artt. 59 e 60 della legge 10 febbraio 1953, n.

62 e 18 e 19 della legge regionale del Piemonte 12 agosto 1976, n. 42

e successive modificazioni, in quanto queste norme, secondo la

giurisprudenza, non consentono all'organo regionale di controllo, che

si sia visto annullare in sede giurisdizionale il proprio atto

negativo, di rinnovare il potere di controllo.

Il giudice a quo, in altri termini, in questa prospettazione

alternativa, subordina la rilevanza della questione di legittimità

costituzionale dell'art. 4 del decreto legge 25 settembre 1987, n.

393 - cioè della normativa sostanziale che regolava all'epoca la

materia della esclusione dalle gare di appalto delle c.d. offerte

anomale - alla possibilità che l'organo regionale di controllo possa

vedersi restituito nella propria potestà di annullamento in

conseguenza della declaratoria di illegittimità costituzionale della

normativa che attualmente glielo impedisce (artt. 59 e 60 della legge

n. 62 del 1953 e artt. 18 e 19 della legge regionale del Piemonte n.

42 del 1976), e possa quindi applicare lo jus superveniens

conseguente alla dichiarazione di illegittimità costituzionale della

norma in materia di offerte anomale, annullando la deliberazione

comunale che su di essa si fonda.

Con identiche argomentazioni, nel corso di un altro giudizio

relativo all'impugnativa sia dell'atto negativo di controllo che di

quello conseguente con cui il Comune si era uniformato al primo, lo

stesso Tribunale ha sollevato questione di legittimità

costituzionale sia dell'art. 17, comma secondo, della legge 11 marzo

1988, n. 67, che ha successivamente disciplinato la materia delle

offerte in modo sostanzialmente identico all'art. 4 del decreto legge

n. 393 del 1987, sia della normativa statale e regionale in tema di

controlli già censurata nella precedente ordinanza.

2. - I giudizi possono essere riuniti e le relative questioni

affrontate congiuntamente essendo ininfluente, ai fini della loro

soluzione, la circostanza che nel secondo dei giudizi a quo era stata

impugnata anche la delibera comunale che si era successivamente

uniformata all'indirizzo dell'organo di controllo.

3. - Le questioni, nei termini in cui risultano sollevate, sono

inammissibili in quanto irrilevanti ai fini della definizione dei

giudizi a quo.

Per quel che concerne l'art. 4 del decreto legge n. 393 del 1987,

nonché l'art. 17, comma secondo, della legge 11 marzo 1988, n. 67,

è la stessa prospettazione del giudice a quo a far concludere per la

irrilevanza della questione, dato che nelle ordinanze di rimessione

testualmente si afferma che "il ricorso è proposto contro

l'interpretazione che l'organo di controllo ha dato alla norma. Il

Tribunale non ritiene di poter accettare questa interpretazione, ma

non può limitarsi ad annullarla, in quanto in questo modo darebbe

pur sempre applicazione ad una norma della cui costituzionalità si

dubita", soggiungendo che "anche la decisione della Corte che si

limitasse a dichiarare l'incostituzionalità della norma in questione

non farebbe completamente giustizia. Se venisse meno infatti l'art. 4

del decreto legge 23 settembre 1987, n. 393, questo Tribunale si

vedrebbe costretto ad annullare l'interpretazione che il CO.RE.CO. ne

ha data, ma la conseguenza sarebbe che - annullato l'atto di

controllo - diventerebbe esecutiva quella aggiudicazione" facendo sì

"che l'organo di giustizia amministrativa finisca con il conferire

legittimità ad atti per altro verso dichiaratamente illegittimi (e,

nel caso in esame, addirittura applicativi di una norma

incostituzionale)".

Lo scopo che dichiaratamente intende perseguire il giudice

rimettente, al fine di rendere rilevante la pronunzia di

illegittimità costituzionale della normativa denunciata, in tema di

c.d. offerte anomale, è dunque quello di pervenire alla caducazione

della delibera comunale di aggiudicazione, di un atto cioè al di

fuori del giudizio a quo, essendone l'oggetto delimitato dalla

richiesta di annullamento dell'atto di controllo.

Peraltro, come si è già avuto modo di illustrare in precedenza,

il Tribunale rimettente, dubitando della rilevanza della questione

così sollevata, si propone di pervenire al risultato

dell'annullamento della deliberazione comunale, in quanto solo in

questo modo, la questione di legittimità costituzionale della norma

sulla quale detta deliberazione si fonda diverrebbe rilevante. Viene

pertanto denunciata l'incostituzionalità delle norme che escludono

la possibilità di reiterare l'esercizio della potestà di controllo,

poiché, qualora quest'ultime fossero dichiarate illegittime

assumerebbe automaticamente rilevanza anche la declaratoria di

illegittimità costituzionale della norma in tema di c.d. offerte

anomale, in questo caso, infatti, l'organo di controllo potrebbe

annullare la deliberazione comunale per il venir meno della norma che

la sorregge.

Ma la questione di legittimità costituzionale della normativa in

tema di controlli, dalla cui fondatezza viene ad essere così

condizionata la fondatezza dell'altra questione, è a sua volta

irrilevante ai fini della definizione del giudizio a quo. Questo non

riguarda affatto l'aspetto della reiterabilità dell'atto di

controllo dopo il suo annullamento in sede giurisdizionale, essendo

questa una evenienza estranea all'ambito del giudizio che,

circoscritto dal petitum, non richiede al giudice alcuna diretta

applicazione di tale normativa.

L'irrilevanza della questione riguardante la normativa statale e

regionale in tema di controlli, rende a sua volta irrilevante, anche

dal punto di vista di questa prospettazione alternativa, la questione

di legittimità costituzionale della norma in tema di c.d. offerte

anomale, subordinata dal giudice a quo all'accoglimento dell'altra.