Sentenza n. 379/1995

ha pronunciato la seguente SENTENZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 2 della legge

23 febbraio 1961, n. 215 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione

europea di assistenza giudiziaria in materia penale, firmata a

Strasburgo il 20 aprile 1959), promosso con ordinanza emessa il 6

maggio 1994 dalla Corte di cassazione sui ricorsi riuniti proposti da

Maffi Aldo ed altro, iscritta al n. 152 del registro ordinanze 1995 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 12, prima

serie speciale, dell'anno 1995;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nella camera di consiglio del 14 giugno 1995 il Giudice

relatore Mauro Ferri.

Ritenuto in fatto

1. - La Corte di cassazione dubita della legittimità

costituzionale dell'art. 2 della legge 23 febbraio 1961, n. 215,

nella parte in cui, dando esecuzione alla Convenzione europea di

assistenza giudiziaria in materia penale, consente, in connessione

con il precedente art. 3, l'esperimento di rogatorie all'estero,

disposte in fase dibattimentale, senza garantire la presenza del

difensore dell'imputato.

2. - Premette il giudice a quo che nel caso sottoposto al suo

esame è applicabile la Convenzione di Strasburgo del 20 aprile 1959,

sottoscritta e resa esecutiva in Italia con legge 23 febbraio 1961,

n. 215 (art. 2), e operante nei confronti della Francia dal 23 maggio

1967, dopo la ratifica da parte di quest'ultima.

Detta Convenzione, all'art. 3, dispone che lo Stato richiesto

farà eseguire "nelle forme previste dalla propria legislazione" le

rogatorie relative a procedimenti penali a lui dirette dall'autorità

giudiziaria dello Stato richiedente.

Al successivo art. 4 dispone che le autorità e "le persone in

causa" potranno assistere all'esecuzione della rogatoria se lo Stato

richiesto "vi consente". Norma che va interpretata in connessione con

il precedente art. 3, nel senso che lo Stato richiesto, ove la

propria legislazione lo preveda, può consentire o meno la presenza,

all'assunzione della prova, delle "autorità" e delle "persone in

causa", senza garantire il diritto all'assistenza del difensore,

anche ove tale diritto sia inderogabilmente garantito

dall'ordinamento dello Stato richiedente.

Avendo l'Italia reso esecutiva detta Convenzione, ne deriva,

secondo la Corte di cassazione, che le rogatorie eseguite in

conformità di essa e della legislazione dello Stato richiesto, sono

utilizzabili nel processo penale, ponendosi la legge di esecuzione

come norma speciale - in conformità a quanto stabilito dall'art. 696

del codice di procedura penale - rispetto alle norme processuali

generali in tema di assunzione della prova.

3. - Ciò premesso, il remittente rileva che la Corte

costituzionale, già in riferimento al precedente codice di procedura

penale, sin dalle sentenze n. 63 e 64 del 1972, ha ritenuto che,

mentre non viola di regola l'art. 24 della Costituzione l'assunzione

di prove testimoniali in istruttoria senza la presenza del difensore,

tale presenza deve essere inderogabilmente garantita - perché non ne

risulti violato l'art. 24 della Costituzione - ove si tratti di prove

non ripetibili in dibattimento alla presenza del difensore.

Da tali decisioni si evincerebbe il principio che l'art. 24 della

Costituzione impone che la prova da utilizzare, non a meri fini

istruttori, ma ai fini della decisione, debba essere necessariamente

assunta con la partecipazione del difensore.

Osserva ancora il remittente, che, secondo la giurisprudenza di

questa Corte, il diritto di difesa, in quanto ineludibile garanzia di

assistenza tecnico-professionale, deve essere assicurato in modo

effettivo ed è tra i diritti considerati dalla Costituzione

inviolabili ed irrinunciabili.

In tale contesto la presenza del difensore alla prova non avrebbe

solo lo scopo di garantire il contraddittorio, ma anche la stessa

legalità formale e sostanziale dell'assunzione, rientrando fra i

compiti del difensore quello di tutelare l'imputato attraverso

l'irrinunciabile controllo, tecnico-professionale, che la prova sia

assunta in effettiva conformità alle regole processuali, con

particolare riferimento a quelle che ne assicurano la "genuinità".

Viene, infine, richiamata la sentenza n. 436 del 1990, con la

quale questa Corte ha affermato l'essenzialità, ai fini della

garanzia del diritto di difesa, del ruolo del difensore in sede

d'incidente probatorio, in relazione all'equiparazione della prova

ivi assunta a quella assunta in dibattimento. Ne risulterebbe

confermata, indirettamente, ma espressamente, la necessità della

presenza del difensore per l'assunzione delle prove in fase

dibattimentale, in relazione alla tutela del diritto di difesa

garantito dall'art. 24 della Costituzione.

In conclusione la Corte remittente ritiene non manifestamente

infondato il dubbio che la norma in esame, consentendo

l'utilizzazione di prove testimoniali assunte, in fase

dibattimentale, attraverso rogatorie internazionali che non

garantiscono la presenza del difensore dell'imputato, comprometta il

diritto di difesa in maniera irreversibile, consentendo di fondare la

decisione su prove assunte in violazione dell'art. 24 della

Costituzione.

4. - È intervenuto nel giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato dall'Avvocatura generale dello Stato, che ha

concluso per l'infondatezza (recte: inammissibilità) della

questione.

Rileva l'Avvocatura che la questione, così come formulata, appare

priva del requisito della rilevanza, perché ciò che nel caso in

esame viene in discussione non è la legge di esecuzione e di

autorizzazione alla ratifica dell'indicata Convenzione, né le

disposizioni del codice di rito concernenti la valutazione degli

effetti che al mezzo di prova assunto per rogatoria possono essere

riconosciuti nell'ordinamento interno, ma esclusivamente il risultato

pratico di una singola domanda di cooperazione.

La valutazione dell'attività espletata, ossia il riconoscimento

degli effetti giuridici dell'atto assunto per rogatoria, prosegue

l'Avvocatura deve essere condotta alla stregua della legge dello

stato richiedente e, quindi, nel caso in esame, secondo le norme del

codice di rito concernenti la valutazione della prova, interpretate

alla luce dei principi generali dell'ordinamento della Repubblica (ai

sensi degli artt. 671, primo comma, n. 3, del codice Rocco, e 733 del

codice vigente, applicabili analogicamente), i quali esplicitano

meglio il concetto di ordine pubblico, di cui all'art. 31 delle

preleggi.

In sostanza il giudice nazionale dovrebbe procedere ad una

eventuale valutazione della contrarietà ai principi fondamentali del

nostro ordinamento giuridico dell'atto assunto per rogatoria,

accertare se il contenuto dello stesso, per le modalità con cui si

è formato, si risolva o meno in un corpo estraneo al nostro sistema.

E tale accertamento, di esclusiva competenza dell'autorità

giudiziaria, andrebbe condotto secondo le regole che concernono nel

nostro ordinamento la valutazione della prova, senza che possa

assumere alcuna rilevanza l'indicata legge di esecuzione, la quale si

è limitata a predisporre per le autorità nazionali (cui spetta la

valutazione dell'opportunità e della eventuale rilevanza del mezzo

formante oggetto della domanda di rogatoria) uno strumento di

cooperazione giudiziaria in materia penale.

In conseguenza, la circostanza che il risultato pratico della

cooperazione si sia nel caso di specie risolto, come assume il

giudice di legittimità, nell'assunzione di un atto nullo (o

inutilizzabile) per il nostro ordinamento, indicherebbe solo i limiti

della cooperazione internazionale, ma non prospetterebbe alcun

profilo di incostituzionalità della norma impugnata (o di altre

disposizioni) avente rilevanza in sede di giudizio incidentale. Considerato in diritto

1. - La Corte di cassazione dubita della legittimità

costituzionale dell'art. 2 della legge 23 febbraio 1961, n. 215,

nella parte in cui, dando esecuzione all'art. 4 della Convenzione

europea di assistenza giudiziaria in materia penale, sottoscritta a

Strasburgo il 20 aprile 1959, "consente l'esperimento di rogatorie

all'estero, disposte in fase dibattimentale, anche senza la presenza

del difensore dell'imputato".

Ad avviso della Corte remittente, detta norma, in quanto

consentirebbe "di fondare la decisione" su di una prova assunta senza

la garanzia della partecipazione del difensore, si pone in insanabile

contrasto con il principio fondamentale del diritto alla difesa

sancito dall'art. 24 della Costituzione.

2. - Va in primo luogo esaminata l'eccezione di infondatezza

(recte: inammissibilità) sollevata dal Presidente del Consiglio dei

ministri, intervenuto nel giudizio e rappresentato dall'Avvocatura

generale dello Stato.

La difesa del Governo pone in dubbio la rilevanza della questione

nel giudizio a quo osservando che quanto lamentato dal giudice

remittente non sarebbe conseguenza diretta della norma impugnata,

bensì solo del risultato pratico di una singola domanda di

assistenza; ciò in quanto la Convenzione di Strasburgo si

limiterebbe soltanto ad offrire uno strumento di cooperazione

giudiziaria in materia penale alle Autorità nazionali, lasciando

nella facoltà dello Stato richiesto lo stabilire le concrete

modalità di assunzione dell'atto.

3. - L'eccezione deve essere disattesa.

Al di là del risultato concreto di una singola rogatoria, ciò

che la questione sollevata intende censurare è proprio la

possibilità, consentita dalla norma impugnata, che si proceda

all'assunzione di una prova all'estero senza che alla difesa

dell'imputato venga permesso di assistere; ciò in luogo della

auspicata obbligatorietà "della presenza del difensore

dell'imputato".

Tanto è sufficiente per confermare la rilevanza della questione.

4. - Nel merito la questione non è fondata nei sensi di seguito

esposti.

In linea generale è del tutto evidente che, nell'ordinamento

italiano, in base al principio sancito nell'art. 24 della

Costituzione, la presenza del difensore dell'imputato (o che questi

sia posto in grado di assistere) si pone come garanzia irrinunciabile

ai fini dell'assunzione di una prova in fase dibattimentale.

Del pari evidente è che, sulla base della citata convenzione

internazionale di assistenza giudiziaria, l'atto probatorio assunto

all'estero per rogatoria non può che essere espletato nelle forme

proprie dello Stato richiesto, ove sono ovviamente inapplicabili le

regole processuali proprie dello Stato richiedente.

Peraltro - è appena il caso di sottolineare - non potendo

certamente essere imposto in sede internazionale (in difetto di

diversa norma pattizia), il principio dell'obbligatorietà della

presenza del difensore nell'assunzione delle prove dibattimentali,

anche l'accoglimento della questione, in ipotesi, non potrebbe avere

altro effetto che quello di precludere del tutto all'Autorità

giudiziaria italiana qualsiasi possibilità di formulare richieste di

rogatoria.

Occorre, invece, distinguere tra norme che regolano l'assunzione

della prova e norme che ne disciplinano l'utilizzazione.

Sul punto non può essere condivisa l'affermazione del giudice

remittente secondo cui le prove assunte nel rispetto della

Convenzione sono, per ciò stesso, pienamente utilizzabili; nulla

afferma la Convenzione sulla utilizzabilità delle prove assunte per

rogatoria, né dalle suddette norme, o da altro, può ricavarsi il

principio della rinuncia del giudice nazionale a verificare, in piena

indipendenza e secondo i principi fondamentali del proprio

ordinamento, se le modalità con cui l'atto è stato assunto lo

rendano utilizzabile come prova.

In breve, posto che la domanda di assistenza giudiziaria crea un

rapporto tra Stati, ciascuno dei quali si presenta nel proprio ordine

indipendente e sovrano, il medesimo principio postula che, da un

lato, l'esecuzione materiale degli atti richiesti debba

necessariamente avvenire nei modi previsti dalla lex fori e,

dall'altro, che la valutazione delle attività espletate (ossia degli

effetti che a detti atti possono essere riconosciuti) vada condotta

alla stregua dell'ordinamento dello Stato richiedente.

Né il contrario orientamento espresso dal giudice a quo può

essere considerato diritto vivente, posto che altre decisioni della

medesima Corte hanno da tempo avvertito che, ai fini della

utilizzabilità di un atto, non basta che questo risulti compiuto

secondo le regole vigenti nello Stato in cui è stato assunto, ma

occorre anche che dette modalità non si pongano in contrasto con le

leggi interne proibitive concernenti le persone e gli atti e con

quelle che, in qualsiasi modo, riguardino l'ordine pubblico, tra le

quali, prime tra tutte, quelle che riguardano l'esercizio

inderogabile dei diritti della difesa.

La norma impugnata, quindi, sulla base di un'interpretazione

costituzionalmente vincolata dal rispetto della garanzia sancita dal

secondo comma dell'art. 24 della Costituzione, non solo consente che

il giudice italiano, prima dell'espletamento dell'atto, si avvalga di

tutte le facoltà riconosciutegli dalla Convenzione medesima per

ottenere il consenso dello Stato richiesto in ordine alla presenza

delle parti interessate (e dei rispettivi difensori), ma non preclude

in alcun modo all'Autorità giudiziaria di procedere alla valutazione

della eventuale contrarietà, ai principi fondamentali del nostro

ordinamento, dell'atto assunto per rogatoria, e, quindi, di

accertare, caso per caso, se il contenuto dello stesso, per le

modalità con cui si è formato, possa o meno essere utilizzato.