Sentenza n. 115/1987

ha pronunciato la seguente SENTENZA nei giudizi riuniti di legittimità costituzionale dell'art. 81 cod.

pen. e dell'art. 90 cod. proc. pen., promossi con le seguenti

ordinanze:

1) ordinanza emessa il 26 novembre 1982 dal Tribunale di Lanusei

nel procedimento penale a carico di Puddu Mario, iscritta al n. 230

del registro ordinanze 1983 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n.198 dell'anno 1983;

2) ordinanza emessa il 13 gennaio 1984 dal Tribunale di Sondrio

nel procedimento penale a carico di Agostini Celso, iscritta al

n.1019 del registro ordinanze 1984 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 34-bis dell'anno 1985;

3) ordinanza emessa il 28 settembre 1984 dal Tribunale di

Lanusei nel procedimento penale a carico di Deidda Cesare, iscritta

al n. 1219 del registro ordinanze 1984 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 71-bis dell'anno 1985;

4) ordinanza emessa il 6 marzo 1985 dalla Corte di cassazione

sul ricorso proposto da Ricci Quirino ed altri, iscritta al n. 364

del registro ordinanze 1986 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale

della Repubblica n. 41 prima s.s. dell'anno 1986;

5) ordinanza emessa il 24 febbraio 1986 dal Pretore di Ferrara

nel procedimento penale a carico di Patelli Gianfranco, iscritta al

n. 418 del registro ordinanze 1986 e pubblicata nella Gazzetta

Ufficiale della Repubblica n. 35 prima s.s. dell'anno 1986;

6) ordinanza emessa il 18 dicembre 1985 dal Tribunale di Torino

nel procedimento penale a carico di Miano

Giuseppe ed altro, iscritta al n. 420 del registro ordinanze 1986 e

pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica

n. 35 prima s.s. dell'anno 1986;

7) Ordinanza emessa l'8 aprile 1986 dal Tribunale di Torino nel

procedimento penale a carico di Micci Andrea, iscritta al n. 421 del

registro ord.1986 e pubblicata nella Gazzetta Ufficiale della

Repubblica n. 35 prima s.s. dell'anno 1986;

Visti gli atti di intervento del Presidente del Consiglio dei

Ministri;

Udito nell'udienza pubblica del 27 gennaio 1987 il Giudice

relatore Ettore Gallo;

Udito l'Avvocato dello Stato Giorgio Azzariti per il Presidente

del Consiglio dei Ministri.

Ritenuto in fatto

1. - Con due ordinanze di identico contenuto, emesse il 26

novembre 1982 ed il 28 settembre 1984, il Tribunale di Lanusei,

illustratane la rilevanza, ha sollevato questione di legittimità

costituzionale degli artt. 81 cpv. cod.pen. e 90 cod.proc.pen. nella

parte in cui escludono la possibilità di effettuare il giudizio di

continuazione tra reati meno gravi, in ordine ai quali vi sia stata

condanna passata in giudicato, e reati più gravi per i quali sia

ancora in corso il giudizio.

Rilevato che le norme denunziate impongono, da un lato, che

l'aumento della pena debba essere operato su quella inflitta per il

reato più grave e, dall'altro, sanciscono il principio

dell'intangibilità del giudicato, il Tribunale lamenta le

ingiustificate disparità di trattamento cui tale complesso normativo

darebbe luogo. Infatti, mentre per chi sia giudicato prima per i

reati più gravi, ovvero contemporaneamente per i reati più gravi e

meno gravi, è possibile applicare un semplice aumento di pena, nel

caso denunziato dovrebbe applicarsi il cumulo materiale delle pene,

con violazione del principio d'eguaglianza.

Conclude il Tribunale affermando di non ignorare le ragioni che

indussero il legislatore a sancire il principio dell'intangibilità

del giudicato, ma ritiene che la possibilità di applicare la

continuazione, nei casi come quello in esame, possa proporsi come

eccezione a detto principio, limitatamente alla modificabilità della

pena irrogata: e ciò in aderenza al diritto di eguaglianza dei

cittadini di fronte alla legge e al principio del favor rei.

2. - Analoga questione, ma in relazione al solo art. 81 c.p.,

sollevavano il Tribunale di Sondrio, la Corte di cassazione e il

Pretore di Ferrara, con ordinanze emesse rispettivamente il 13

gennaio 1984, il 6 marzo 1985, il 24 febbraio 1986, nonché il

Tribunale di Torino con due ordinanze emesse il 18 dicembre 1985 e

l'8 aprile 1986.

In particolare la Corte di cassazione (alla cui motivazione si

riferisce il Tribunale di Torino) rileva che, negando

l'applicabilità dell'istituto della continuazione nell'ipotesi in

esame, si verrebbero a trattare casi diversi come uguali. Il reato

continuato verrebbe, infatti, sanzionato come il concorso materiale

dei reati, perché si applicherebbe al primo quel cumulo materiale

delle pene che è previsto solo per il secondo, nonostante fra

continuazione e concorso materiale sussista una profonda differenza

ontologica.

Per converso verrebbero trattate situazioni uguali come diverse,

assoggettando al c.d. "cumulo giuridico" delle pene l' autore di

violazioni, compiute, in continuazione oggetto di uno stesso

procedimento, e viceversa al cumulo materiale l'autore di violazioni

continuate, formanti oggetto di procedimenti distinti.

Alle denunziate disparità di trattamento, la Corte (e così pure

il Tribunale di Torino) aggiunge un'ulteriore censura ex art. 25

Cost.

Secondo i giudici rimettenti, infatti, la violazione del principio

di legalità deriverebbe dalla circostanza che, nell'ambito di più

violazioni collegate dal vincolo della continuazione, verrebbero

inflitte pene distinte come conseguenza, non di un preciso ed univoco

disposto di legge sulla inapplicabilità dell'istituto della

continuazione in specifiche situazioni di fatto, bensì di un casuale

rapporto fra due o più procedimenti penali aventi per oggetto

violazioni pur sempre riconducibili al medesimo disegno criminoso.

Né varrebbe obbiettare che la fonte della inapplicabilità della

continuazione in tale ipotesi si rinviene pur sempre in una norma di

legge, ricavata per via di interpretazione ex art. 90 c.p.p.,

giacché quel che difetta è l'attitudine di tale normativa ad essere

applicata in via astratta e generale, dipendendo il trattamento

penalistico meno favorevole al reo solo da vicende occasionali.

3. - Il Tribunale di Sondrio e il Pretore di Ferrara, pure,

infine, limitano la loro eccezione all'art. 81 secondo co. cod.pen.

adottando sostanzialmente la prima parte della riportata motivazione

della Corte di cassazione, in riferimento all'art. 3 Cost.

4. - Le ordinanze sono state regolarmente notificate, comunicate e

pubblicate nella Gazzetta Ufficiale. Dinanzi alla Corte

costituzionale è intervenuto il Presidente del Consiglio dei

Ministri rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato.

Con riferimento alle ordinanze che hanno denunziato il solo art.

81 cpv. cod. pen., l'Avvocatura chiede che la questione venga

dichiarata inammissibile, per essere stato denunziato un articolo del

codice penale che non contiene la norma sospettata di illegittimità

costituzionale. Infatti la Corte di cassazione avrebbe chiarito che

l'ostacolo all'applicazione della disciplina del reato continuato,

quando il reato già giudicato costituisce violazione meno grave di

quello oggetto del giudizio in corso, è costituito dal principio

dell'intangibilità della cosa giudicata.

In ogni caso, la questione non sarebbe nel caso in esame fondata

poiché l'inapplicabilità della continuazione costituirebbe

manifestazione del principio di non modificabilità del giudicato

che, ponendosi come fondamentale nell'ordinamento, sarebbe alla base

dell'ultimo comma dell'art.24 e del secondo comma dell'art.27 Cost.

L'intervenuto giudicato sul reato meno grave, perciò,

diversificando le posizioni poste a confronto dai giudici

denunzianti, giustificherebbe la ritenuta diversità di trattamento.

Rileva infine l'Avvocatura che le ordinanze di rimessione

postulano un intervento additivo della Corte costituzionale in

materia rimessa alla discrezionalità del legislatore; non viene,

però, formulata in proposito una ulteriore eccezione di

inammissibilità. Considerato in diritto

1. - Tutte le ordinanze prospettano la stessa questione di

legittimità costituzionale dell'art. 81 secondo comma cod. pen.,

benché talune investano anche l'art. 90 cod. proc. pen., e tutte la

riferiscono all'art. 3 Cost., salvo la Corte di cassazione che

estende il riferimento anche all'art. 25 Cost.

La questione sollevata è, perciò, sostanzialmente unica, e i

procedimenti possono, quindi, essere riuniti per essere decisi con la

stessa sentenza.

2. - Preliminarmente va dichiarata l'inammissibilità della

questione sollevata dalle due ordinanze 18 dicembre 1985 n. 420/1986

e 8 aprile 1986 n. 421/1986 del Tribunale di Torino, nonché

dell'ordinanza 24 febbraio 1986 n. 418/1986 del Pretore di Ferrara.

Le prime due per difetto di motivazione sia in ordine alla non

manifesta infondatezza che alla rilevanza. La terza per carenza di

motivazione sulla rilevanza.

Il Tribunale di Torino, infatti, quanto alla non manifesta

infondatezza, si limita a riferirsi alla motivazione della sentenza

della Corte di cassazione, che peraltro nemmeno riporta. È costante

giurisprudenza di questa Corte che la motivazione deve risultare

dall'ordinanza, non essendo consentita una motivazione per

relationem. Quanto poi alla rilevanza, va osservato che le ordinanze

in nessun punto avvertono se il giudice effettivamente ravvisi la

sussistenza dell'unicità del disegno criminoso fra le violazioni

oggetto del giudizio in corso e quelle oggetto del giudicato. In

guisa che il quesito appare posto astrattamente, in vista di un

eventuale riconoscimento del vincolo della continuazione.

Per quanto concerne, poi, l'ordinanza del Pretore di Ferrara, va

rilevato che non è possibile conoscere dall'ordinanza il reato per

cui è sorta l'attuale imputazione, né quello oggetto del precedente

giudicato. Peraltro anche il Pretore è silente in ordine al momento

decisivo sulla rilevanza della proposta questione, giacché non dice

se ritenga effettivamente sussistente nella specie l'unicità del

disegno criminoso fra l'episodio oggetto del processo in corso e

quello precedentemente giudicato. Condizione essenziale questa per

l'applicabilità di quell'istituto della continuazione che giustifica

la rilevanza della proposta questione.

3. - Non sembra potersi dubitare che le situazioni prospettate

dalle ordinanze di rimessione contemplino effettivamente ipotesi di

disparità di trattamento.

L'art. 81, secondo co., cod. pen., infatti, prevede un particolare

trattamento sanzionatorio per colui che, con più

azioni od omissioni, esecutive di un medesimo disegno criminoso,

commette, anche in tempi diversi, più violazioni della

stessa o di diverse disposizioni di legge. Il codice non fa

distinzioni, né pone altre condizioni se non quella concernente

l'unicità del disegno criminoso di cui le singole violazioni si

pongono come attuative. Si ritenga poi questa del reato

continuato una nuova ed unitaria figura, oppure una speciale

fattispecie complessa, è questione dommatica che,

comunque, non tocca il principio affermato nel secondo comma

dell'art.81: secondo il quale, verificandosi la detta

situazione, spetta all'imputato il particolare trattamento

sanzionatorio previsto nella prima parte dell'articolo. D'altra

parte, deve rilevarsi che, dopo la riforma del 1974, essendosi

introdotta una nozione eterogenea di reato continuato, il problema

dell'unità o della pluralità di reati o, meglio, dell'unità reale

o fittizia dei reati, non conserva più importanza, visto che nella

realtà esistono più reati ontologicamente distinti che vengono

unificati ai fini sanzionatori. Ciò che rileva, dunque, ai fini

dell'unificazione è soltanto l'esistenza del requisito soggettivo

rappresentato dall'unicità del disegno criminoso, che non

s'identifica assolutamente con il dolo (che è, anzi, diverso per

ciascun reato), ma bensì con l'ideazione complessiva, con il piano

criminoso generale, di cui ciascun reato è un momento attuativo. Che

poi talvolta i vari reati, uniti dalla continuazione, possano essere

dalla legge considerati separabili, ciò dipende proprio dalla natura

stessa della continuazione che trova la sua giustificazione nella

indulgentiae causa: ogniqualvolta l'unificazione sia per risolversi a

danno dell'imputato, è lecito operare la scissione, parziale o

totale, a seconda che lo richieda il favor rei.

Tutto questo si è ricordato per rendere evidente quanto

l'istituto sia fermamente radicato nell'ordinamento, sempre più

orientato ad ovviare in ogni modo alle eccessività sanzionatorie

derivanti dal concorso materiale di reati, specie nei confronti di un

codice noto per il sostenuto rigore delle pene. Al punto da non

sembrare azzardato il collegamento che l'ordinanza della Cassazione

instaura con il principio di cui al secondo comma dell'art. 25 Cost.,

dato che la pena che la legge prevede per il reato continuato non

può essere che quella predeterminata dal legislatore nell'art. 81,

secondo co., cod.pen. Applicare una pena di misura diversa e con

criteri diversi da quelli contemplati dalla legge non può, infatti,

essere ritenuto conforme al principio di legalità. Mentre - come

correttamente notano le ordinanze di rimessione - quando talune delle

violazioni attuative dell'unico disegno criminoso sono già state

oggetto di precedente giudicato, ed altre in ulteriore continuazione

vengano successivamente all'esame del giudice, l'applicazione di pene

distinte viene a vanificare la volontà del legislatore, e non

perché l'ipotesi sia prevista da specifica eccezione normativa, ma

soltanto perché le diverse violazioni si sono occasionalmente

presentate all'esame dei giudici in tempi diversi.

Ora, se si considera che è proprio il legislatore stesso ad avere

previsto che la comminazione delle più violazioni avvenga "anche in

tempi diversi", senza che per questo resti alterata la sostanza della

fattispecie di reato continuato: ed, anzi, se si ritiene che proprio

questo è l'elemento che oggi diversifica (oltre all'eventuale

eterogeneità) il reato continuato dal concorso formale di reati, si

deve convenire che appare quanto meno incoerente con tali premesse

che una situazione processuale (giudizio in tempi diversi),

ordinariamente corrispondente appunto a quella diversa commissione

temporale dei fatti di reato, impedisca l'applicazione della pena nei

sensi prescritti dalla legge.

Ipotesi queste, fra l'altro, piuttosto frequenti attualmente,

attese le leggi che impongono il giudizio direttissimo per taluni

reati meno gravi, sicuramente collegati da vincolo di continuazione

con quelli più gravi di lunga indagine, spesso inseriti in processi

di annosa durata.

Per quante escogitazioni la giurisprudenza abbia messo in atto per

ovviare a tali inconvenienti, sta di fatto che siffatte situazioni si

verificano ormai di consueto: al limite persino perché, nei processi

contumaciali, i giudici delle varie violazioni non ne hanno reciproca

notizia. Talché non può dubitarsi che l'applicazione o meno della

continuazione dipenda da situazioni del tutto occasionali.

4. - A siffatte considerazioni viene, però, obbiettato che, in

realtà, esiste una norma di legge, sia pure processuale, che

rappresenta l'ostacolo normativo all'applicazione dell'istituto

quando su talune violazioni sia caduto il giudicato: ognuno ha inteso

che ci riferiamo all'art. 90 cod. proc. pen. Non sarebbe, perciò,

inibita di per sé, in via astratta e teorica, l'unificazione delle

varie violazioni, secondo il dettato della legge. Ma lo sarebbe di

fatto per l'interferire di una ragione diversa: la forza e

l'intangibilità del giudicato, frattanto sopravvenuto a congelare

alcune violazioni fuori della possibilità di entrare nei criteri

sanzionatori dell'art. 81, secondo co. cod.pen.

La giurisprudenza, però, già dalla fine degli anni '60, superate

precedenti resistenze, nell'intento di non lasciare inapplicato un

principio ispirato al favor rei, ha operato delle distinzioni. È

ormai pacifico, infatti, per concorde e consolidato giudizio della

magistratura ordinaria, sia di merito che di legittimità, che il

giudicato stesso non rappresenta un ostacolo a ricostituire l'unità

della continuazione quando la violazione più grave si trovi fra

quelle che furono oggetto del giudicato. In tal caso, il giudice del

procedimento in corso deve soltanto stabilire l'ulteriore aumento da

applicare alla pena già inflitta per la violazione più grave (ed

altre eventuali). Non vi sarebbe, perciò, alcuna violazione del

giudicato, che resta fermo, mentre sarebbe il giudice del proceso in

corso a valutare le violazioni sottoposte al suo giudizio,

identificandole come espressioni di un unico disegno criminoso che le

unisce a quella (o quelle) che furono alla base del giudicato: e la

pena che va ad aggiungersi alla precedente non tocca quest'ultima.

A questo punto, però, si ferma lo sforzo giurisprudenziale,

almeno nella sua prevalente maggioranza. Infatti, quando si tratta di

estendere il ragionamento anche all'ipotesi opposta, si obbietta che,

se la violazione più grave è nel processo in corso, non è più

possibile avvalersi delle precedenti argomentazioni perché il

giudicato, a causa della relazione che si stabilisce fra le

violazioni precedenti e la pena inflitta, copre sia l'affermazione

che fra quelle è la violazione più grave (o comunque la valutazione

di gravità dell'eventuale unica violazione), sia la pena calcolata

sulla base di quella maggiore gravità. Talché, se il giudice del

nuovo processo ravvisa, invece, la gravità maggiore in una delle

violazioni fra quelle sottoposte al suo giudizio, ritenute

continuative dello stesso disegno criminoso, non potrebbe in alcun

modo procedere all'unificazione di queste alle precedenti. Infatti,

non potendosi ormai demolire il giudicato, si finirebbe per avere sul

piano sostanziale, un reato continuato con due violazioni ambo

ritenute le più gravi e, sul piano dell'applicazione della pena, due

nuclei inconciliabili, ciascuno dei quali postula rispetto all'altro

il ruolo di base attrattiva.

Ma, se così è, non senza ragione trovano le ordinanze di

rimessione che il trattamento gravemente differenziato si acuisce

ancor più (e, per la Cassazione, anche la violazione del principio

di legalità), giacché l'applicazione o la negazione della pena,

prevista ex lege per il reato continuato, viene così a dipendere da

una doppia fatalità: che le singole violazioni si trovino in due

processi distinti, di cui l'uno concluso con il giudicato, e che la

violazione più grave si trovi o non in quest'ultimo.

Si chiede, perciò, a questa Corte di eliminare l'illegittimità

costituzionale dipendente dalla sperequazione esistente fra

situazioni eguali (più violazioni unite dal vincolo della

continuazione), e dalla violazione del principio di legalità che

così si determina impedendosi l'applicazione della pena che il

legislatore prescrive.

5. - Ma questa Corte non potrebbe in altro modo eliminare la

prospettata illegittimità se non intervenendo, sull'una o sull'altra

norma, mediante una decisione che evidentemente dovrebbe essere

"additiva". Senonché, a prescindere da tale problema, la difficoltà

che, comunque, non sembra superabile è altra.

Si è detto "sull'una o sull'altra norma" perché, in realtà,

s'è visto che, mentre il Tribunale di Lanusei ha investito della

denunzia d'illegittimità tanto l'art. 81, secondo co., cod.pen.

quanto l'art. 90 cod. proc. pen., le altre ordinanze hanno limitato

l'impugnazione al solo articolo del codice penale sostanziale.

Orbene, se questo non sembra comportare l'inammissibilità che

l'Avvocatura dello Stato sostiene per tutte le questioni sollevate

esclusivamente in ordine all'art. 81, secondo co., cod.pen. (per le

ragioni che fra poco vedremo), resta vero, però, che l'esplicita

denunzia del tribunale di Lanusei, ma anche le argomentazioni delle

altre ordinanze che pure s'appuntano sull'art. 90 cod. proc. pen.,

mettono in evidenza una non contestabile alternativa che si pone come

insuperabile sbarramento alla risoluzione della situazione attraverso

il giudizio di legittimità costituzionale.

Non esiste, infatti, un'unica soluzione costituzionalmente

obbligata che la Corte possa indicare, ma una ampia alternativa,

peraltro collegata ad altre ipotesi sub-alternative.

L'alternativa sarebbe quella ormai evidente fra la possibilità

d'intervenire sulla norma stessa di diritto sostantivo (art. 81,

secondo co., cod. pen.) per dichiararne l'illegittimità nella parte

in cui non consente l'applicazione del principio anche alle ipotesi

in cui talune delle violazioni sia coperta dal giudicato, sia o non

la più grave: e la possibilità di regolare, invece, la

disuguaglianza nella fase esecutiva, attraverso norme di diritto

processuale, della specie di quelle previste nell'art. 579 cod. proc.

pen. o negli art.li 78 e 80 cod. pen.

Possibilità alternativa che - come si accennava - si riverbera

poi nei modi di attuazione della prima, così come dimostrano le

varie formule escogitate dalle magistrature che hanno ritenuto di

poter superare le difficoltà sul piano interpetrativo. Ma che, del

resto, lambisce anche la seconda alternativa, ove si consideri che

già il Progetto preliminare del nuovo codice di procedura penale,

redatto dalla Commissione Ministeriale nominata con d.m. 18 settembre

1974 sulla base della legge-delega 3 aprile 1974 n. 108, prevedeva

all'art. 632 la possibilità, per il condannato con più sentenze

irrevocabili, di chiedere al giudice dell'esecuzione l'applicazione

del secondo co. dell'art. 81 cod. pen.: giudice cui quell'articolo

attribuiva le più ampie facoltà di riduzione della pena e persino

di concessione dei cosidetti benefici di legge.

Mentre la nuova legge-delega 16 febbraio 1987, n. 81 pur

prevedendo al punto 97 (a differenza della precedente) la

"possibilità di valutare anche in fase di esecuzione il concorso

formale di reati e la continuazione" non sembra, tuttavia, concedere

gli stessi poteri al giudice dell'esecuzione, salvo le concrete

previsioni che riterrà di formulare il legislatore delegato. D'altra

parte, poi, l'espressione "anche" presuppone la possibilità che

uguali poteri appartengano al giudice di cognizione, come

confermerebbe la limitazione espressa con le parole "sempre che non

siano stati precedentemente esclusi nel giudizio di cognizione".

Orbene, a fronte di tante alternative, la costante giurisprudenza

di questa Corte ha precisato che "una decisione additiva è

consentita, com'è jus receptum, soltanto quando la soluzione

adeguatrice non debba essere frutto di una valutazione discrezionale,

ma consegua necessariamente al giudizio di legittimità, sì che la

Corte in realtà proceda ad un'estensione logicamente necessitata, e

implicita nella possibilità interpetrativa del contesto normativo in

cui è inserita la disposizione impugnata. Quando, invece, si profili

una pluralità di soluzioni, derivanti da varie possibili

valutazioni, l'intervento della Corte non è ammissibile, spettando

la relativa scelta unicamente al legislatore" (indirizzo espresso con

sent. n. 109/1986, più volte confermato nello stesso anno, dalle

sent. nn. 33, 37, 39 nonché 168, 211, 237 e 270; si veda anche la n.

350/1985).

Non è lecito, perciò, alla Corte, nonostante l'evidente

disuguaglianza conseguente alla denunziata situazione, intervenire

con una dichiarazione d'illegittimità costituzionale.

Il fin qui detto, però, esclude anche che si possa accogliere

l'eccezione di inammissibilità avanzata dall'Avvocatura generale,

come più sopra accennato. Sia perché - come si è detto - ove un

intervento della Corte fosse stato possibile, esso ben poteva

teoricamente anche incidere sullo stesso art. 81 cod. pen., sia

perché, comunque, come pure si è rilevato, tutte le ordinanze hanno

fatto in motivazione continuo riferimento all'ostacolo rappresentato

dall'art. 90 cod. proc. pen.: che il tribunale di Lanusei ha peraltro

esplicitamente investito.

6. - Tutto questo, ad ogni modo, lungi dall'escludere che il

giudice ordinario possa frattanto trovare una soluzione sul piano

interpetrativo, sembra anzi confortarne la compatibilità

costituzionale.

Come di recente è stato autorevolmente indicato dalle sezioni

unite penali della Corte di cassazione, ma anche da qualche

giudicatura di merito (tribunale di Milano in più sentenze, Pretore

di Milano, Pretore di Sondrio ed altre), e come, del resto è

sostenuto anche da parte autorevole della dottrina, il principio

dell'intangibilità del giudicato dev'essere rettamente inteso.

Risulta chiaramente, infatti, dallo stesso art. 90 cod. proc. pen.

che la disposizione è tendenzialmente a favore dell'imputato, che

nella norma trova rigorosa tutela da ogni possibilità di essere

sottoposto a nuovo giudizio per lo stesso fatto. Ora, ogniqualvolta

si consenta, invece, qualunque ne sia la ragione, che il giudicato

impedisca di applicare l'istituto della continuazione all'intero

sviluppo esecutivo dell'unico disegno criminoso, si viola proprio

l'art. 90 cod. proc. pen. in quanto in realtà si consente che, per

lo stesso fatto di reato continuato, il giudicabile venga sottoposto

a due distinti giudizi con relativo cumulo delle pene, mentre il

legislatore prescrive che si determini una pena unica mediante

un'unica complessiva valutazione.

Ed è proprio l'ordinamento stesso che è tutto decisamente

orientato a non tenere conto del giudicato, e quindi a non mitizzarne

l'intangibilità, ogniqualvolta dal giudicato resterebbe sacrificato

il buon diritto del cittadino. La citata sentenza delle sezioni unite

ha reso manifesto tale orientamento indicando l'art. 579 cod. proc.

pen. (che riguarda proprio l'ipotesi di violazione dell'art. 90 cod.

proc. pen.) e gli art.li 78 e 80 cod. pen.

Rispetto a questi ultimi articoli, anzi, va aggiunto che la

riforma del 1974 ne ha portato il richiamo proprio nel testo

dell'art. 81 cod. pen. L'ultimo comma, infatti, oggi recita "nei casi

preveduti da questo articolo, la pena non può essere superiore a

quella che sarebbe applicabile a norma degli articoli precedenti":

fra i quali evidentemente sono ricompresi gli art.li 78-80 cod. pen.

Ciò significa che, almeno agli effetti sanzionatori, dovendosi

eseguire più sentenze contro la stessa persona, se risulta che, pur

applicando l'istituto della continuazione ("casi preveduti dall'art.

81 cod. pen."), sono stati superati i limiti previsti nell'art. 78

cod. pen., la pena - nonostante il giudicato - va ridotta dentro i

limiti. E altrettanto deve fare il giudice che sta giudicando la

stessa persona (dopo che questa è già stata condannata) per un

altro reato commesso anteriormente o posteriormente alla condanna.

Dunque, del giudicato il legislatore mostra di non voler tener conto

quando si superino con la pena complessiva i limiti di legge. Ma

anche il modo di determinare la pena complessiva previsto nel secondo

comma dell'art. 81 cod. pen. rappresenta un limite al cumulo

materiale delle pene.

Orientamento che - come s'è visto - si va accentuando con le

tendenze attuali; considerato che, come già l'art. 632 del Progetto

preliminare redatto sulla base della precedente legge-delega,

l'attuale per la riforma del rito penale prevede espressamente che

l'operazione di adeguamento della pena al principio fondamentale

della continuazione possa essere affidata persino al giudice

dell'esecuzione. Il quale, a differenza del giudice di cognizione del

secondo processo, deve agire sulla base documentale di sentenze tutte

passate in giudicato: e tuttavia si ammette che egli possa compiere

valutazioni che i giudici della cognizione non avevano fatto o non

erano stati in grado di fare.

D'altra parte, o si ritiene che il giudice del processo in corso

si limiti a valutare la situazione sottoposta al suo

giudizio, collegandola al precedente giudicato solo agli effetti

sanzionatori oppure, se si insiste nell'affermare che una

qualche valutazione del precedente giudicato esiste sempre, fosse

pure ai limitati effetti di riconoscere l'unicità del

disegno criminoso delle precedenti con le susseguenti violazioni,

allora bisogna anche ammettere che tutto questo è già consentito

dalla concorde giurisprudenza che, pur contestando l'operazione di

cui qui si va parlando, non ha difficoltà a dichiararla lecita

quando il giudicato copre la violazione più grave. Infatti, la

valutazione dell'unicità del disegno criminoso tra le plurime

violazioni non è certo subordinata alla sede della violazione più

grave, ma riguarda l'unicità del programma, dovunque poi sia per

essere ravvisata la presenza della violazione più grave.

Né ha pregio il rilievo - contenuto in qualche ordinanza di

manifesta infondatezza da parte dei giudici ordinari - secondo cui

"l'esclusione della continuazione (nelle ipotesi di cui si va

parlando) non comporta violazione del principio di uguaglianza, ma

rientra nella logica del sistema per il quale a situazioni diverse

corrispondono trattamenti differenziati". La massima, infatti, che

più volte questa Corte ha affermato, si riferisce evidentemente a

diversità delle situazioni giuridiche, non certo a quella di

situazioni di fatto, e per giunta occasionali, come quelle che qui

vengono in esame.