Ordinanza n. 417/1989

ha pronunciato la seguente ORDINANZA nel giudizio di legittimità costituzionale dell'art. 315 del codice

penale in relazione all'art. 358 dello stesso codice, promosso con

ordinanza emessa il 10 novembre 1988 dal Giudice istruttore presso il

Tribunale di Bolzano nel procedimento penale a carico di Ortombina

Guglielmo, iscritta al n. 74 del registro ordinanze 1989 e pubblicata

nella Gazzetta Ufficiale della Repubblica n. 9, prima serie speciale,

dell'anno 1989;

Visto l'atto di intervento del Presidente del Consiglio dei

ministri;

Udito nella Camera di consiglio del 14 giugno 1989 il Giudice

relatore Ettore Gallo;

Ritenuto che, con ordinanza 10 novembre 1988, il Giudice

istruttore presso il Tribunale di Bolzano sollevava questione di

legittimità costituzionale dell'art. 315 del codice penale, in

relazione all'art. 358 stesso codice, con riferimento all'art. 3

della Costituzione, nella parte in cui consente che il dipendente di

una società per la gestione di autostrade deve essere qualificato

come incaricato di pubblico servizio, così che il reato nella specie

commesso (attribuzione agli autoveicoli di categoria inferiore a

quella effettiva, allo scopo di incamerare a suo vantaggio la

differenza di pedaggio, o di favorire taluni conducenti) andrebbe

qualificato come malversazione, di competenza del Tribunale;

che, in precedenza, lo stesso Giudice istruttore, ritenendo

invece che nel fatto si dovesse configurare il delitto di

appropriazione indebita, aveva trasmesso gli atti al Pretore di

Bolzano per competenza;

che questi, però, aveva restituito gli atti stessi osservando

che, per costante giurisprudenza della Corte di Cassazione,

all'impiegato addetto alla riscossione del pedaggio doveva essere

appunto attribuita la qualifica di incaricato di pubblico servizio;

che, a seguito di ciò, il Giudice istruttore riteneva di

doversi adeguare alla detta giurisprudenza e di non dovere, perciò,

sollevare conflitto di competenza, ma opinava che il dipendente di

una società privata, che incassa pedaggi che rappresentano

corrispettivo di una prestazione che va ad esclusivo beneficio della

società, non possa rivestire la detta qualifica, anche perché gli

spetterebbe allora una tutela che non trova riscontro in una

particolare preparazione professionale o in particolari controlli;

che, semmai, la detta qualifica potrebbe spettare al dipendente

della società esclusivamente quando in concreto compie atti di

pubblico servizio, così come la stessa Corte di Cassazione ha

ritenuto per i dipendenti delle Banche d'interesse nazionale e della

Cassa di Risparmio;

che, pertanto, verrebbe a verificarsi disparità di trattamento

nell'ambito dei cittadini che svolgono analoghe attività, per cui

riteneva il giudice d'investire questa Corte della questione;

che interveniva nel giudizio il Presidente del Consiglio dei

ministri, rappresentato dall'Avvocatura Generale dello Stato, la

quale eccepiva preliminarmente l'inammissibilità della questione

perché il giudice a quo avrebbe dovuto previamente sollevare il

conflitto, proprio in quanto ha dato atto di un certo mutamento in

corso da parte della giurisprudenza della Cassazione, e comunque

chiedeva che la questione fosse dichiarata infondata, avendo il

servizio carattere pubblico ed essendo disciplinato in forma

pubblicistica;

Considerato che l'eccezione preliminare dell'Avvocatura dev'essere

respinta, avendo questa Corte in altra occasione deciso che,

sollevato il conflitto di competenza, il giudice non può più

avanzare questione di legittimità costituzionale nei confronti della

decisione della Corte di Cassazione che fa stato nel processo in

corso (vedi sentenza 609/88);

che, peraltro, il Giudice istruttore, a fronte di una

ultradecennale e pacifica giurisprudenza della Corte di Cassazione,

non ha espresso alcuna motivazione in ordine al prospettato suo

dissenso, limitandosi a considerazioni esteriori che non toccano la

sostanza del problema sollevato, che era quella di spiegare perché

mai il pedaggio rappresenti un corrispettivo che va a tutto vantaggio

della società, così come l'ordinanza di rimessione apoditticamente

afferma;

che, d'altra parte, il giudice ha dichiarato di volersi attenere

alla giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, mentre, così

stando le cose, avrebbe potuto e dovuto dare egli stesso quella

diversa e motivata interpetrazione delle funzioni dell'impiegato de

quo che gli avrebbero consentito di pervenire alle conseguenze

giuridiche da lui auspicate;

che, in realtà, la norma denunziata non presenta alcun aspetto

d'illegittimità costituzionale, giacché si limita a configurare gli

elementi essenziali della fattispecie di "malversazione a danno di

privati" quale reato proprio del pubblico ufficiale o dell'incaricato

di un pubblico servizio;

che altrettanto deve dirsi dell'art. 358 codice penale,

dall'ordinanza richiamato, nel quale è data la nozione

dell'incaricato di un pubblico servizio, agli effetti della legge

penale, con riferimento sia al momento soggettivo che, appunto, al

pubblico servizio, che però non viene definito;

che tutto ciò dimostra come la soluzione del quesito proposto

non investa la legittimità costituzionale della disposizione

impugnata, ma piuttosto l'identificazione delle funzioni che

comportano, per loro natura, un pubblico servizio;

che, pertanto, non si tratta di interpetrare una norma in senso

conforme a Costituzione (anche nel qual caso, peraltro questa Corte

ha suggerito che competente sia sempre il giudice ordinario che

dovrà scegliere, attraverso un'interpetrazione adeguatrice, quella

compatibile con la Costituzione; vedi sentenza n. 171 del 1986),

sicché, vuoi per questa ragione, vuoi perché, comunque, l'ordinanza

è frutto - per quanto già si è rilevato più sopra - di

affermazioni apodittiche proprio sul punto concernente la natura di

quelle funzioni;