Art. 177 — PROVVEDIMENTO ABROGATO DAL D.LGS. 31 MARZO 2023, N. 36

È dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3, primo comma, e 41, primo comma, Cost. l'art. 1, comma 1, lett. iii ), della legge n. 11 del 2016 e l'art. 177, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016, che obbligano i titolari delle concessioni già in essere, non assegnate con la formula della finanza di progetto o con procedure a evidenza pubblica, a esternalizzare, mediante affidamenti a terzi con procedura di evidenza pubblica, l'80% dei contratti di lavori, servizi e forniture, relativi alle concessioni di importo pari o superiore a 150.000 euro, nonché di realizzare la restante parte di tali attività tramite società in house o società controllate o collegate ovvero operatori individuati mediante procedura ad evidenza pubblica, anche di tipo semplificato. Le disposizioni censurate dal Consiglio di Stato pongono vincoli alla piena esplicazione della libertà di iniziativa economica; se, infatti, legittimamente, in base a quanto previsto all'art. 41 Cost., il legislatore può intervenire a limitare e conformare la libertà d'impresa in funzione di tutela della concorrenza - nello specifico ponendo rimedio ex post al vulnus conseguente a passati affidamenti diretti avvenuti al di fuori delle regole del mercato - il perseguimento di tale finalità incontra pur sempre il limite della ragionevolezza e della necessaria considerazione di tutti gli interessi coinvolti. Al contrario, l'obbligo censurato costituisce una misura irragionevole e sproporzionata rispetto al pur legittimo fine perseguito, in quanto tale lesiva della libertà di iniziativa economica, in violazione anche di un relativo affidamento nella stabilità del rapporto instaurato con il concedente. L'irragionevolezza si collega innanzitutto alle dimensioni del suo oggetto, perché la parte più grande delle attività concesse deve essere appaltata a terzi e la modesta percentuale restante non può comunque essere compiuta direttamente, trasformando così l'imprenditore concessionario in una stazione appaltante. Né vale in proposito osservare che resterebbero comunque garantiti i profitti della concessione, giacché, anche a prescindere da ogni considerazione di merito al riguardo, è evidente che la garanzia della libertà di impresa non investe soltanto la prospettiva del profitto ma attiene anche, e ancor prima, alla libertà di scegliere le attività da intraprendere e le modalità del loro svolgimento.

Art. 1 Deleghe al Governo per l'attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014, sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali · Art. 177 ((Codice dei contratti pubblici)) · Art. 27 Norme sulla costituzione e sul funzionamento della Corte costituzionale